:: Сайт адвоката Зеэва Фарбера
English | עברית

 
 


Израильское конституционное право Высший Суд Справедливости Закон об Основах Права кого считать евреем

Израильское конституционное право

Адвокат Зеэв Фарбер

Израильское конституционное право сегодня это результат развития на протяжении почти шестидесяти лет. Точкой отсчета является принятый немедленно после провозглашения Государства Израиль, Ордонанс о устройстве власти и судопроизводства 5708 (1948), в котором говорится : «Право, которое существовало в Эрец-Исраэль 5-го числа месяца ияр 5708 года (14-го мая 1948 г.), остается в силе, насколько оно не противоречит настоящему Ордонансу или другим законам, которые будут приняты Временным Государственным Советом или по его повелению, и это, учитывая изменения, вытекающие из факта создания Государства и его органов».
Право, которое существовало в Эрец-Исраэль перед созданием государства Израиль, это право колониальных английских властей. В рамках международного права полномочия английского губернатора, основывались на Мандате, полученном Великобританией от Лиги Наций.
Мандат является важнейшим документом международного права. В Мандате говорится, что Мандат был дан Великобритании, поскольку «Высокие Союзные Державы… согласились, что получающая Мандат Держава будет ответственна за выполнение декларации, сделанной правительством Великобритании 2-го ноября 1917 года , и одобренной Державами в пользу строительства национального дома для еврейского народа в Палестине, подразумевая, что не будет сделано ничего, что могло бы ущемить гражданские и религиозные права существующих нееврейских общин в Палестине». В преамбуле Мандата также говорится, что «…признана историческая связь еврейского народа с Палестиной, которая служит фундаментом для строительства Национального дома в этой стране».
Фактически же губернатор и колониальная администрация руководствовались английским Законом о судопроизводстве на заморских территориях от 1890 г.. В соответствии с этим законом, английское правительство издавало основополагающие акты для колониальных территорий, называемые «Речь Его Величества Короля в Тайном Совете». Губернаторы на основании этих актов принимали ордонансы, имеющие силу законов. Ордонансы, принятые губернатором в подмандатной Палестине, сохранили силу закона и после образования Государства Израиль.
В отличие от законов, принятых избранным парламентом – Кнессетом, законодательные акты Временного Государственного Совета Государства Израиль, также как и акты мандатного губернатора Палестины – Эрец-Исраэль, и сегодня именуются ордонансами, несмотря на то, что многие из них были многократно изменены и отредактированы Кнессетом. В свое время и колониальные английские власти постановили, «принимая власть», что турецкое право, существующее в Палестине до английского вторжения, осталось в силе. Тем самым, английские власти, как и израильский Временный Государственный Совет, десятилетия позже, старались обеспечить преемственность права. Особо было оговорено, что в случае лакуны, т.е. в случае, когда существующее право не дает ответа на возникший вопрос, суду следует обратиться к английскому прецендентному праву как к источнику права .
Мандатные суды видели в английский прецендентах источник права. Система права в подмандатной Эрец-Исраэль стала прецендентной по английскому образцу. Она осталось такой и после создания Государства Израиль, но уже исходя из закона, принятого Кнессетом. Пункт 20(б) Основного Закона о судопроизводстве гласит: «правило установленное решением Верховного Суда обязывает все суды за исключением его самого».
Израильское прецендентное право дополнило, расширило и обогатило израильское право и израильскую общественную жизнь. При этом особое общественное значение имеет деятельность Верховного Суда в административной сфере. Пункт 15 (в) Основного Закона о судопроизводстве гласит: «Верховный Суд будет заседать, также и как Высший Суд Справедливости (БАГАЦ). Заседая в таком качестве он будет судить по делам, в которых он считает необходимым дать вспомоществование во имя установления справедливости и на которые не распространяются полномочия других судов и трибуналов». Пункт 15 (г) этого закона поясняет, что кроме прочего Верховный Суд, заседая в качестве Высшего Суда Справедливости, полномочен издавать указы государственным органам и чиновникам, предпринимать какие-либо действия или воздерживаться от какого-либо действия. Заседая как Высший Суд Справедливости, Верховный Суд имеет также право в некоторых случаях вмешиваться в решения религиозных судов.
Высший Суд Справедливости заседает как суд первой инстанции и в него может обратиться с иском каждый. Данный факт, как и относительно небольшая сумма госпошлины, обуславливают доступность этой судебной инстанции. В Высший Суд Справедливости обращаются по самым разным вопросам: вопросы о законности того или иного государственного или муниципального конкурса, обжалование решения о получении квартиры из государственных фондов, обжалование решения президента о помиловании, требование о предании гласности коалиционного соглашения между партиями, вопросы предоставления гражданства, - все эти вопросы и многие другие обсуждались в Высшем суде справедливости.
В настоящее время, после принятия Закона о судах по административным делам 5760 (2000) г. наметилась тенденция о передаче полномочий БАГАЦа окружным судам, с тем, чтоб оставить БАГАЦу только решение принципиальных вопросов, имеющих особое общественное значение.
Сфера полномочий БАГАЦа постоянно расширяется. Если ранее от истца в Высшем суде справедливости требовалось, чтобы он был сам ущемлен решением государственного органа, против которого он подает иск, то теперь не требуется и этого. Если ранее Верховный Суд ограничивал себя, не вмешиваясь и не рассматривая дела, которые имели политические аспекты, то в последние 20 – 30 лет Верховный Суд все чаще вмешивается и рассматривает дела, имеющие непосредственный политические последствия. Этот процесс, называемый судейским активизмом, связывают с именем выдающегося юриста, судьи Верховного суда, Аарона Барака . По мнению судьи Барака, которое он выражает в принимаемых им постановлениях, все подсудно, т.е. любой вопрос может (и как правило должен) иметь решение в стенах суда. Благодаря глубине его юридического анализа, отточенности аргументов, подход судьи Барака, стал главенствующим в решениях Верховного суда.
Никто уже не удивляется решениям Верховного суда по искам арабских жителей удерживаемых территорий (Иудея, Самария и Сектор Газа) против военных властей, искам против министров, против служб безопасности, против решений правительства Израиля, искам по отмене законов Кнессета и муниципалитетов, и другим искам по самым разным, иногда весьма деликатным вопросам.
Многие видят в возросшей силе и активности судейской власти угрозу демократическим основам государства. Судьи Верховного суда принимают решения по вопросам, решения которых общество ожидало от своих избранных представителей в Кнессете. Судьи, Верховного суда, в силу своего образования и профессионального пути, а также системы назначений судей в большинстве своем разделяют мировоззрение, которое в США принято называть либеральным, а в Израиле и Европе левым. Поэтому решения Верховного суда по идеологическим вопросам зачастую склоняются влево.
Фактически, Верховный Суд Израиля стал вторым законодателем и многие утверждают, что Верховный Суд сосредоточил в своих руках власть, превышающую власть парламента (Кнессета) и власть правительства. По многим вопросам, по которым израильское общество расколото, и по которым его представители в Кнессете не могут прийти к решению, такое решение принимается Верховным судом.
Кнессет пытался изменить ситуацию и в 1980 году был принят Закон об Основах Права 5740 (1980) г., который отменил привязку к прецендентному английскому праву и установил, что «если суд столкнулся с юридическим вопросом, и не нашел на него ответа в законодательстве, в прецендентном [израильском] праве или по аналогии, то он разрешит его в свете принципов свободы, справедливости, правды и мира, еврейского наследия». Тем не менее, этот закон практически не изменил ситуацию. Выражение «принципов свободы, справедливости, правды и мира, еврейского наследия» звучит слишком расплывчато и неопределенно. Так, судья Менахем Элон и ряд специалистов в области права полагали, что это выражение означает традиционное еврейское право, сложившееся в раввинской практике и литературе. По мнению же судьи Аарона Барака, понятие «еврейского наследия» включает в себя и те фундаментальные ценности, которые были признанны Декларацией Независимости, включая принципы демократии. Закон об Основах Судопроизводства вызвал многочисленные отклики юристов по широкой палитре мнений, но практический эффект этого закона практически нулевой. Сегодня судьи всех инстанций в своих решениях гораздо чаще обращаются к прецендентам американских и английских судов, чем к «еврейскому наследию».
Несмотря на то, что израильский суд все чаще вмешивается в политические вопросы, в процессе избрания судей, в отличие, например, от принятого в США не учитываются их политические взгляды и мировоззрение. Кандидаты в судьи избираются комиссией, в которую входят трое судей Верховного суда (в том числе Президент суда), два министра (в том числе министр юстиции), два члена Кнессета и два представителя адвокатской коллегии. Формальное назначение производит Президент Израиля. Фактически трое судей на заседаниях комиссии придерживаются одной позиции и, как правило, они всегда могут заблокировать, или наоборот, провести угодного им кандидата.
В отличие от министров и депутатов Кнессета, судьи назначаются пожизненно. Этим обуславливается их независимость, благодаря чему судьи могут принимать решения нелицеприятные для правительства и для Кнессета.
Суд пользуется в израильском обществе значительным доверием и уважением, намного большими, чем Кнессет, правительство и полиция. Вместе с тем вмешательство Верховного Суда в спорные конституционные вопросы приводит к неуклонному снижению доверия к Суду.
В отсутствие письменной конституции, решения Верховного Суда зачастую заполняют конституционный вакуум . В связи с этим возникал вопрос: не является ли Декларация Независимости временной заменой Конституции Государства Израиль. В Декларации Независимости Израиля провозглашаются принцип еврейского характера государства, принципы «свободы, справедливости и мира, в соответствии с предначертаниями еврейских пророков», приверженность «полному гражданскому и политическому равноправию всех своих граждан без различия религиозной принадлежности, расы или пола», «свободе вероисповедания, совести». Эта часть Декларации сформулирована в виде общих пожеланий, а не точных юридических формулировок и поэтому Верховный Суд видел в Декларации Независимости документ, выражающий идеал народа, «его кредо, но не конституционный закон, устанавливающий практическое правило в отношении сохранения силы или отмены различных законов или ордонансов. Институт, который временно уполномочен принимать законы - это Временный Государственный Совет, который был образован при провозглашении государства» .
Верховный Суд хоть и не признал какой-либо конституционной силы за Декларацией Независимости, все же признал за ней некую юридическую силу. Суды неоднократно обращались к Декларации, как к направляющему документу призванному, при необходимости разъяснить суть законов, включая мандаторные ордонансы. Пример такого обращения к Декларации Независимости встречается и в одном из судебных постановлений, опубликованных в данном сборнике .
Вместе с тем, все чаще и чаще суд обращался к Декларации как к юридическому источнику, в котором перечислены основные права граждан. Судья А.Барак, например, постановил: «хотя сама Декларация и не предоставила гражданам права, которые можно было бы реализовать в судебном иске, быт граждан государства определен в ней и все органы власти должны руководствоваться определенными в ней принципами как путеводной звездой» .
Учредительное собрание, избранное после провозглашения государства, не смогло выработать текст конституции, который устраивал бы все слои общества. Разногласия были не только в том, какой должна быть принятая конституция, но и в том следует ли вообще принимать конституцию. Многие полагали, что Тора является единственной конституцией еврейского народа и другая конституция не нужна.
В этих условиях 13-го июня 1950 года было принята компромиссная резолюция, предложенная депутатом Харари, которая поручила «комиссии (Кнессета) по вопросам конституции, законодательства и права подготовить проект Конституции для государства. Конституция будет компоноваться из глав. Каждая из глав является самостоятельным основным законом. Эти главы будут представлены Кнессету по мере завершения комиссией работы и все эти главы будут объединены в Конституцию государства» .
С того времени был принят ряд основных законов: о Кнессете, о правительстве, об Иерусалиме – столице Израиля, и т.д.. Далеко не все из основных законов заслуживают такое название. С другой стороны, многие законы, имеющие конституционное значение были приняты как обычные законы . Верховный Суд постановил, рассматривая конкретные иски, что Кнессет может изменить основной закон и законом обычным и, что у основного закона нет никакого особого статуса . Таким образом, пока основные законы не объединены в единую конституцию, они не имеют особого, конституционного статуса и формально государство Израиль остается одним из немногих государств не имеющих письменной конституции . Разумеется, конституция, как набор основополагающих принципов, изложение основ государственного строя, основных прав граждан существует в Израиле. Эта фактическая конституция была создана прецендентными решениями Верховного Суда и политической практикой.
В 1992 году Кнессет принял Основной Закон о свободе предпринимательства и Основной Закон о достоинстве и свободах человека. Эти два закона дают судам право отменять законы Кнессета, противоречащие этим двум законам. За прошедшие тринадцать лет суды использовали это право считанное число раз, отменив три пункта в трех законах.
Тем не менее, принятие этих двух законов знаменовало собой «конституционную революцию», используя выражение судьи А. Барака. С их принятием в Израиле фактически появилась письменная конституция, хоть и не называемая так официально. То есть появилось ограничение законодателя внешними принципами, которые законодатель нарушить не может. В случае нарушения законодателем этих принципов, принятием законов их нарушающих, эти законы могут быть объявлены судами (любой инстанции) недействительными и не имеющими силы.
Особенность израильского конституционного права проявляется и в том, что религия в Израиле не отделена от государства. При этом ни одна из религий не имеет преимущественного статуса. Неотделеность религии от государства в Израиле, также унаследована от мандатного праваи следует английской традиции. Пункт 9 Мандата Лиги Наций Великобритании, гласит: «Должны полностью гарантироваться уважение персонального статуса различных народов и общин и их религиозных интересов». В соответствии с п. 51 Речи Короля в Тайном Совете, право в вопросах персонального статуса (т.е. браков, разводов и связанных с ними вопросов) - это религиозное право тех религиозных общин, к которым принадлежат супруги. Судебные полномочия по этим вопросам переданы религиозным судам этих общин.
Позднее Кнессет принял законы, в которых персональный статус определяется не принадлежностью к общине, а религиозной принадлежностью. Так, Закон о полномочиях раввинских судов (браки и разводы) 5713(1953) г. гласит: «вопросы браков и разводов евреев в Израиле, граждан государства или его жителей, будут в исключительных судебных полномочиях раввинских судов». Этот же закон устанавливает, что «бракосочетания и разводы евреев в Израиле будут проводиться по законам Торы».
Это значит, что евреи женятся в Израиле у раввинов и разводятся в раввинском суде. Мусульмане женятся у кади и разводятся в шариатском суде. Христиане женятся в церкви, а разводятся в церковных судах. Таким образом, в Израиле не существует гражданской процедуры заключения браков, и в принципе, не возможно заключение брака между мужчиной и женщиной, не признаваемого какой-либо религиозной конфессией, или когда хотя бы один из них является атеистом. Вместе с тем признаются браки, совершенные за границей, даже если один или оба супруга на момент заключения брака являлись гражданами Израиля.
Нередко можно услышать, что такое положение вещей ущемляет права граждан – атеистов и граждан желающих заключить браки, не признаваемые их религией. С тем, чтобы исключить возможное ущемление прав граждан, Кнессет ввел поправки в законы, в которых говорится о правах супругов, распространив их и на живущих долгое время вместе, и ведущих общее хозяйство. Этот статус называется «известные в обществе как муж и жена». Верховный Суд в прецендентных решениях распространил юридические правила в отношении имущественных обязательств супругов и на «известных в обществе как муж и жена». «Известные в обществе…» обладают всеми правами супругов, включая право на наследование, права на пенсию после смерти супруга и т.д..
Таким образом, желающий создать семью вне религиозных рамок, может сделать это и без какой-либо регистрации и партнеры в таком семейном союзе будут обладать всеми правами супругов. Единственное отличие будет заключаться в отсутствии регистрации в отделах записей актов гражданского состояния. Но такая регистрация, сама по себе, выходит за рамки гражданских прав. Она относится к «статусу», т.е. к тому, как окружающие видят эту пару. В Израиле большинство общества не считает пару не зарегистрировавшую религиозный брак, супружеской, что выражается в отказе присвоения статуса «женаты» такой паре. Таким образом, регистрация брака, в отрыве от сопутствующих прав не входит в набор личных прав и отказ в ней не влечет нарушения личностных прав.
Другая особенность израильского права заключается в том, что границы государства Израиль не определены ни в одном законе. В п. 1 Ордонанса о территории судопроизводства и полномочий 5708 (1948) г., принятом ещё временным Государственным Советом, говорится, что законы государства Израиль будут иметь силу и на той части Эрец- Исраэль, которую министр обороны провозгласил в указе, как удерживаемую армией обороны Израиля. Действуя в соответствие с этим законом, министр обороны в своё время распространил израильское законодательство на территории, захваченные в ходе Войны за независимость, не входящие в территорию Еврейского государства по решению Генеральной Ассамблеи ООН о разделе. Может ли теперь министр обороны отменить свой указ или изменить его и передать тем самым часть территории государства Израиль иностранному государству или организации? Формально, согласно Закону о комментариях, имеющий власть провозгласить указ, имеет также власть изменить и отменить его. Однако смысл Закона о территории судопроизводства и полномочий, а также установившаяся практика говорят об ином. Отказ государства от территории требует, по крайней мере, санкции законодательного органа. Так поступали израильские правительства, начиная с соглашений с Сирией и Египтом о прекращении огня после Войны Судного дня. Эти соглашения вошли в силу только после их утверждения Кнессетом.
Это правило, в определенной мере, основывается на решении английского суда в XIX веке, согласно которому передача территории в Индии из под власти английской короны под власть иностранного государства была объявлена не действительной без утверждения законодательного органа . Тем не менее, возникает вопрос, насколько решение английского суда в отношении Индии применимо к ситуации в Израиле. Английский суд постановил, что передача колониальной территории может производиться только по решению Парламента. Отсюда не следует, что передача территории собственно Англии иностранному государству также может происходить по решению Парламента.
Уникальность Ордонанса о территории судопроизводства и полномочий заключается и в том, что согласно ему распространение суверенитета производится не законодателем (Кнессетом), а административным актом министра обороны. Поскольку здесь говорится только о суверенитете государства Израиль на территории Эрец-Исраэль в отличие от других территорий, то единственная возможность объяснить этот подход заключается в том, что израильский законодатель считал, что его суверенное право распространяется на всю территорию Эрец-Исраэль. Осуществление этого права оказалось временно не возможным из-за арабской оккупации. Но эта невозможность виделась как чисто техническая помеха, и поэтому полномочия по формальному распространению суверенитета были переданы министру обороны.
В 1967 году, через несколько дней после окончания Шестидневной войны, Кнессет принял поправку к Ордонансу об устройстве власти и судопроизводства 5708 (1948) г., пункт 11б которого отныне звучал так: «закон, судопроизводства и администрация государства будут в силе на той территории Эрец-Исраэль, которую правительство определило в указе». Ордонанс полностью нивелировал какое бы то ни было различие в подходах к территории государства Израиль согласно решению ГА ООН от 1947 года и к территориям, которые были присоединены позже. Вместе с этим, Кнессет оставил в силе принцип распространения суверенитета административным актом. Тем самым Кнессет, фактически, провозгласил суверенитет над территорией Эрец-Исраэль, оставив правительству формальное провозглашение его, как вопрос чисто технический.
Используя пункт 11б, правительство приняло 28 июня 1967 года указ, определяющий границы Иерусалима и фактически провозглашающий аннексию восточного Иерусалима. БАГАЦ видел в этом указе однозначный суверенный акт по распространению действия израильского законодательства (судья Агранат , позже президент Верховного Суда) и считал, что отныне «объединённый Иерусалим является неотъемлемой частью Израиля» (судья Леви ). Основной закон "Иерусалим – Столица Израиля", принятый в 1980 году, по существу декларативный и не внес существенных изменений в юридический статус города.
Как писал профессор Блюм, бывший представитель Израиля в ООН, Кнессет не принял закон об аннексии Восточного Иерусалима, исходя из концепции, которой придерживалось государство Израиль со дня образования. Согласно этой концепции Израиль не аннексирует территории, которые были частью подмандатной Эрец-Исраэль. Государство Израиль не считало себя оккупирующей страной, поскольку никогда не признавало притязаний арабских стран на захваченные ими территории.
Международное сообщество также не признавало притязаний арабских стран на территории Эрец-Исраэль. Так, аннексию Иорданией Западного Берега реки Иордан в 1950 году признали только две страны – Пакистан и Великобритания. Сектор Газа, начиная с 1948 и до его освобождения в 1967 году (с коротким перерывом в 1956 году во время Синайской компании), управлялся египетской военной администрацией и никогда не был аннексирован Египтом. Представитель Украины в Совете безопасности, Тарасенко заявил в 1948 году: «…ни одно из государств, чьи вооруженные силы вошли в Палестину, не может утверждать, что Палестина составляет часть его территории».
Оккупация – это захват территории у законного владельца (суверена). Поэтому утверждающие, что статус Израиля в Иудее, Самарии и Секторе Газа - это статус оккупирующий державы, утверждают тем самым, что их захват Иорданией и Египтом был законным, а последующий их захват Израилем в результате освободительной войны 1967 года таковым не был. При этом не только не принимается во внимание международное признание в мандате Лиги Наций право Израиля на подмантную Эрец-Исраэль, но и то, что войска Иордании и Египта вошли в Эрец-Исраэль в 1948 году в нарушение Устава ООН, запрещающего использование силы в международных отношениях (за исключением случаев коллективной безопасности и самообороны). Общепринятый принцип юриспруденции гласит, что противозаконное деяние не в состоянии породить законное право. Поэтому практически все специалисты по международному праву согласны с тем, что права Иордании и Египта на захваченных ими территориях – это, самое большее, права оккупанта.
Соглашение о прекращении огня, подписанное по окончании Войны за Независимость определило временные границы между Израилем и его арабскими соседями. В этих соглашениях нет какого бы то ни было признания права какой-либо из сторон на захваченную другой стороной территорию. Все эти соглашения содержат пункт, согласно которому «никакая договорённость из договорённостей настоящего договора …не определит не при каких обстоятельствах права, требования и позиции ни одной из сторон в окончательном урегулировании…» . Более того, эти соглашения прекратили своё существование в результате существенного их нарушения арабскими странами в ходе арабской агрессии в 1967 году.
Соглашения, подписанные в Осло правительством Израиля с ООП, впервые предоставили палестинским представителям определенные права самоуправления. Орган палестинского самоуправления не получил статуса независимого государства и не получил такого признания от международного сообщества. Граница палестинской автономии контролируются Израилем. Вместе с тем отношение к Палестинской Администрации было и остается как к правительству государства в процессе становления.
Но позднее, своей поддержкой террора, ООП и палестинские власти неоднократно и существенно нарушили соглашения подписанные в Осло и Израиль имеет по международному праву, полное право их отменить. Израильское правительство пока не воспользовалось этим правом.
Вопрос о применении слова «аннексия» выходит за рамки семантики. Он непосредственно связан с вопросом о применении международных конвенций по военному праву в Иудее, Самарии и Секторе Газа. Этот вопрос имеет особую значимость в отношении Гаагской конвекции (1907 г.) о законах и обычаях сухопутной войны и в отношении Четвертой Женевской Конвенции (1949 г.) о высылке гражданских лиц с оккупированных территорий, а также переселение на эти территории граждан оккупирующей державы. Эти конвенции применимы только в случае оккупации, т.е. только в случае захвата территории законного суверена. В случае израильского военного присутствия в Иудее, Самарии и Секторе Газа это не так, и поэтому израильское правительство считало, что эти конвенции не имеют здесь юридической силы. При этом правительство заявило, что фактически оно будет действовать в соответствии с гуманитарными положениями упомянутых конвенций.
БАГАЦ, рассматривал иски арабских жителей Иудеи, Самарии и Газы исходя из этого заявления правительства и проверял соответствие решений военных властей положениям гуманитарных положений этих конвенций.
Голландские высоты не были частью территории Эрец-Исраэль, обозначенной в Мандате Лиги Наций, и поэтому они не могли бы быть присоединены к Израилю посредством Ордонанса об устройстве власти и закона 1948 года. Они были аннексированы специальным законом, который Кнессет принял в 1981 году. Согласно ему «закон, судопроизводство и администрация государства будут в силе на территории Голландских высот». БАГАЦ, рассматривая вопрос о аннексии Голландский высот, постановил, что отныне везде, где говорится «Израиль» или «Государство» или «Государство Израиль», «имеются в виду также Голландские Высоты».
Арабские страны и международные организации, осуждая принятие Закона о Голландских Высотах, однозначно видели в этом факт аннексии. Согласно принципам международного права, отвергается односторонняя аннексия захваченной территории. Вместе с тем, согласно классическому правилу международного права, формальное провозглашение аннексии территории, следующее за её захватом, является актом, передающим эту территорию под власть аннексирующего государства. Кроме того, по мнению ряда специалистов по международному праву (Лаутерпакт, Швебел и другие), запрет на односторонние территориальные изменения распространяется только на случаи, когда такие изменения следуют из незаконного использования силы. Израиль захватил Голландские Высоты в результате оборонительной войны, разрешённой уставом ООН, и поэтому он имеет право их аннексировать.
Невозможно в настоящей статье охватить все аспекты израильского права. Целью настоящей статьи было обозначить основные его особенности и дать возможность читателям сборника лучше разобраться в терминах и реалиях, которыми оперируют израильские суды. Истинное изучение израильского права, как и любого другого прецендентного права, возможно только чтением прецендентов. Издательство «Гешарим» предполагает издание нескольких сборников переводов прецендентных решений Верховного Суда Израиля. Настоящий сборник, является первым в серии и посвящен прецендентам обсуждающим вопрос «кого считать евреем?».
Государство Израиль определенно в Декларации Независимости как «еврейское государство в Эрец-Исраэль». Вместе с тем вопрос, что понимать под определением «еврейский» оказался не очевидным. На этом вопросе сталкиваются мировоззрения. С одной стороны, религиозное еврейское право определяет понятие «еврей» однозначно: еврей это тот, кто родился от матери – еврейки или принял иудаизм посредством гиюра .
С другой стороны, основатели государства, будучи нерелигиозными людьми, видели государство Израиль, как воплощение предначертаний еврейских пророков. Поэтому они не считали себя привязанными к религиозному определению еврейства, а пытались найти иное, рациональное определение. Однако, формулирование конкретного определения сталкивалось с трудностями. Должно ли определение понятия «еврей» быть субъективным, т.е. исходить из самоопределения человека или быть объективным? Должно ли в этом определении быть связь между определением человека евреем и религией, которую он исповедует?
Эти и другие вопросы, касающиеся определения «еврей» активно обсуждались израильской общественностью, возникали в ходе обсуждения этого вопроса в Верховном Суде Израиля, в правительстве и в Кнессете.
Вначале в законах Израиля не было ответа на вопрос: кого считать евреем. Регистрация велась в соответствии с инструкциями Министерства Внутренних Дел.
В 1958 году министр Внутренних Дел издал инструкцию, согласно которой чистосердечное заявление нового эмигранта о том, что он еврей считалось достаточным для записи его евреем. Эта инструкция изменила подход, согласно которому запись человека евреем происходила в соответствии с положениями еврейского религиозного права. Новая инструкция вызвала кризис в обществе и правительстве. Правительство образовало комиссию министров, которая должна была выработать подход правительства Израиля к вопросу «кто еврей?». Комиссия решила обратиться к пятидесяти выдающимся мыслителям еврейского народа и получить их мнение по этому вопросу. Среди них были представители всех направлений в иудаизме: ортодоксального, консервативного и реформистского. Были среди них религиозные и секулярные евреи, как живущие в Израиле, так и пребывающие в галуте. Обращение правительства Израиля было сформулировано премьер-министром Давидом Бен-Гурионом, который считал недопустимым убрать рубрику «национальность» из удостоверений личности. Как писал Бен-Гурион: "Еврейский народ в Израиле является сейчас (и еще очень долго если не навсегда) частью еврейского народа и убрать рубрику "национальность" из удостоверения личности евреев Эрец-Исраэль, означает начало уничтожения их как части еврейского народа" .
Было получено 45 ответов. Из них 37 (т.е. 82%) ответили однозначно, что невозможно разделить между религиозной и национальной составляющими термина «еврей» и однозначно высказались за традиционный, принятый в раввинском религиозном праве подход. Об остальных полученных ответах министр юстиции в Кнессете говорил так: «Из восьми остальных, двое утверждали, что в нашем поколении такое разделение (между национальной и религиозной составляющими) невозможно. Трое отвечавших дали неясные ответы. Насколько была у меня возможность углубиться, вчитываться в их ответы и искать в них, так называемое, «заключение» - его я в нем не нашел. Трое высказались за разделение между религиозной и национальной составляющими термина «еврей»» .
Каковы же особенности определения «еврея» в иудаизме? Прежде всего, это определение еврейства по матери-еврейке.
Другая особенность традиционной еврейской идентификации заключается в неразрывной связи с религией. Как писал еврейский мыслитель Мартин Бубер: «Израиль …- это единственный народ в мире, который изначально является нацией и религиозной общностью, как единое целое» . Принимая иудаизм (гиюр), человек становится евреем и по национальности. При этом еврей, перешедший в другую веру, остается евреем. Как пишет Талмуд: «еврей отступник – остается евреем» .
Определение «еврей» принятое Кнессетом в 1970 году как поправка к Закону о Возвращении и Закону о Реестре регистрации актов гражданского состояния, соответствовало почти полностью определению принятому в еврейской традиции. Согласно этому определению «еврей – это тот, кто родился у матери еврейки или принял иудаизм и не исповедует другую религию». Единственное отличие этого определения от традиционного определения состоит в том, что по этому определению, еврей, перешедший в другую религию не является евреем, в то время как по еврейскому религиозному праву такой человек продолжает считаться евреем.
Понятие «еврей» фигурирует в отдельных законодательных актах: в Законе о Возвращении 5710(1950), в Законе о часах работы и отдыха, 5711(1951) г., в Законе о судопроизводстве раввинских судов (браки и разводы) 5713(1953) г., в Законе о Реестре регистрации актов гражданского состояния, 5725(1965) г. и в Законе о судопроизводстве в расторжении браков (особые случаи), 5729(1969) г..
Еврейский характер государства проявляется, прежде всего в Законе о Возвращении 5710(1950) г., согласно которому: «каждый еврей имеет право переехать в Израиль», автоматически получив при этом гражданство . Следует отметить что Закон о Возвращении как и другие законы не дает преимущественных прав евреям-гражданам государства по сравнению с гражданами-неевреями. Закон о Возвращении выделяет евреев среди иностранцев, при получении израильского гражданства.
До 1970 г. Закон о Возвращении и другие законы не определяли, кого считать евреем. Такое определение было дано в 1970 году и оно отражало в основном галахический подход. Вместе с этим в Закон о Возвращении был добавлен пункт который предоставлял и нееврейским членам семьи еврея право на репатриацию, получение гражданства и льгот нового репатрианта. При этом предполагалось, что число тех, кто воспользуется этим будет невелико и что они в итоге присоединяться к еврейскому народу посредством принятие иудаизма (гиюр) . В последние годы, благодаря экономическим успехам государства Израиль, оно стало притягательным для эмигрантов и резко возросло число неевреев приезжающих в Израиль по Закону о Возвращении. Большинство из них и не думает о присоединении к еврейству. Между тем доля неевреев превысила 70% от числа всех репатриантов и продолжает расти. Тем саамы Закон о Возвращении в настоящей формулировке не только не способствует увеличению доли еврейского населения в Израиле, но и уменьшает её. Поэтому все громче раздаются голоса с призывом к изменению закона о Возвращении.
Закон о полномочиях раввинских судов (браки и разводы) 5713(1953) г. гласит: «вопросы браков и разводов евреев в Израиле, граждан государства или ее жителей, будут в исключительных судебных полномочиях раввинских судов». В этом законе нет определения еврея. Тем не менее, ясно, что еврей в этом законе - это еврей по законам Торы. Иначе создалась бы абсурдная ситуация, когда раввинский суд должен был судить тех, кто с его точки зрения являются неевреями, как евреев. Это противоречило бы и закону Торы, обязывающему раввинский суд и по его предназначению и по принципам международного частного права.
Определение еврея в Законе о Возвращении тождественно определению в Законе о Реестре регистрации актов гражданского состояния, 5725(1965) г.. Но в то время как в Законе о Возвращении такое определение является существенным, определяющим право на репатриацию, в Законе о Реестре запись евреем является чисто формальной, никак не влияющей на правовой статус человека и даже не имеющей доказательной силы.
Это значит, что возможны ситуации, когда человек будет записан евреем в Реестре актов гражданского состояния, но не будет считаться таким в рамках Закона о Возвращении. Возможны и ситуации, когда человек будет считаться евреем по законам Торы, когда его дело будет рассматриваться в раввинском суде, но не будет считаться евреем Законом о Возвращении.
из книги "Еврей - кто он?"

счетчик посещений

Адвокатская фирма Юридические услуги Услуги нотариуса Судебная практика Публикации Наши клиенты Контакт

Адвокат и нотариус Зеэв Фарбер,
Член Израильской коллегии адвокатов
ул. Кинг Джордж, 27 (3-й этаж). Иерусалим, 94261
тел. 02-6243142 (из-за границы 972-2-6243142)
факс 02-6230588 (из-за границы 972-2-6230588)
эл.почта farber.lawyer@gmail.com