Рубрики
Статьи и публикации

ВЛИЯНИЕ ЧРЕЗВЫЧАЙНОЙ СИТУАЦИИ (КОРОНАВИРУС) НА ДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Адвокат Зеэв Фарбер

www.israel-law.com

В настоящей статье проясняется юридическое влияние чрезвычайной ситуации, связанной с распространением коронавируса на договорные отношения. Сразу поясню, что изложены только общие положения и каждый конкретный случай требует отдельного разбирательства. Поэтому нижеизложенное не является консультацией.

Зачастую в договорах оговорены непредвиденные события (коах элион = высшая сила, форс мажор) и тогда, если ситуация с коронавирусом подпадает под этот пункт, то следует действоавать по нему. В стандартном пункте Force Majeure коммерческих договоров фигурирует и эпидемия. Далее мы рассматриваем договора, в которых эта ситуация никак не оговорена. Тогда следует рассматривать вопрос в свете общих положений контрактного права.

Общие положения

п. 18 (а) Закона о договорах (санкции за нарушение) 1970 гласит:

Если нарушение договора является следствием обстоятельств, о которых нарушитель не знал в момент заключения договора и не должен был знать или не предвидел и не должен был предвидеть, и не мог предотвратить, и исполнение договора в в этих обстоятельствах не возможно или существенным образом отличается от договоренного, то нарушение им договора не повлечет за собой выплату компенсации или принуждение к исполнению договора.

Итак, для того чтобы нарушение не повлекло санкций необходимо выполнение 3х условий:

  1. невозможность предвидеть
  2. невозможность предотвратить
  3. исполнение невозможно или существенное изменение в исполнении

Разберем эти условия подробнее, но прежде заметим, что п. 18 не дает нарушителю права отменить договор, но только служит защитой от санкций.

1- невозможность предвидеть

Годами суды не считали непредвиденными событиями даже такие события как война, природные катаклизмы и т.д.,. Считалось что «все ожидаемо». Так в деле Хирам Ландау против Питуах мэкорот было решено, что изгнание израильтян из Уганды вследствии переворота и национализация оборудования, не является непредвиденным. В деле Кац против Нацхони было сказано, что в израильских реалиях и начало войны не является тем, чего нельзя предвидеть.

В последние годы начали появляются признаки смягчения этой доктрины. Предложено проверять не возможность предвидеть событие, а возможность предвидеть последствия события (Регев против Мисрад хаБитахон и другие решения). Вместе с тем в большинстве случаев суды продолжают руководствоваться старой доктриной.

2- невозможность предотвратить

Имеется ввиду невозможность предотвратить влияние непредвиденных обстоятельств на исполнение договора. Так, в деле Гранит Хагалиль против Шайш Алони было решено, что закрытие территорий и отсутствие из-за этого рабочих не освобождает от ответственности за нарушение договора, поскольку можно было предпринять другие действия для исполнения договора.

3- исполнение невозможно или существенное изменение в исполнении

  • исполнение невозможно

Изменение должно быть в результате, а не в способе исполнения договора.

Если договор можно исполнить иным способом, то его нужно исполнить.

Признано, что это условие выполняется, когда существует юридическое препятствие исполнению договора (Маркин против Моше).

  • существенное изменение в исполнении.

Изменение должно быть существенным – не просто не приносящим прибыли, но и причиняющим убытки (Гольдштейн против Гур-Ари)

Договора аренды

В отношении договоров аренды действует также п. 15 Закона аренды и одалживания 1971 :

(A) Если сданное в аренду имущество являлось недвижимостью и воспрепятствовано использование его арендатором в целях аренды из-за обстоятельств связанных с арендованным имуществом или подъездными путями к нему и арендатор не отменил договор из-за этого, освобожден он от оплаты аренды за время когда использование было воспрепятствовано; арендодатель вправе по прошествии приемлемого времени в сложившихся обстоятельствах отменить договор, если арендатор не сообщил ему до этого, что он отказывается от освобождения в выплате арендной платы.

(Б) Вышеуказанное освобождение наступит только если в момент заключения договора арендатор не знал об обстоятельствах в п. (А) и не должен был знать о них или не предвидел и не должен был предвидеть, их и не мог их предотвратить

Тем самым, в отношении договоров аренды, закон толкует форсмажорные обстоятельства шире и включает и трудности в подъезде, а также прямо говорит о освобождении от аренды.

В принципе аренда это предоставление права пользование имуществом, а не просто передача его во владение арендатора. Фактически если арендатор не может использовать арендованное имущество в соответствии с целями аренды, то арендодатель считается нарушившим договор, а не арендатор.

Применение общих положений в чрезвычайной ситуации вызванной коронавирусом

Возникновение и быстрое распространение коронавируса без сомнения является чрезвычайной ситуации. Но является ли оно непредвиденным в особенности в свете доктрины «все ожидаемо». Действительно всемирные эпидемии время от времени возникают: эбола, зика, сарс и т.д.. Но скорее всего ожидать распространение эпидемии в таких масштабах и с такими последствиями ожидать было невозможно. Так же вряд ли можно было ожидать решения правительства налагающие ограничения на деятельность предприятий, учебных заведений, транспорта и даже свободы передвижения.

Невозможность исполнения договора может возникать либо как следствие ограничений на деятельность предприятий (запрет на собрания, закрытие ресторанов и каньенов и т.д.), либо как следствие прямого ущерба от коронавируса (болезнь или изоляция работников, которых невозможно заменить), либо как следствие на ограничение сообщений с другими странами и внутри страны.

При этом нужно иметь ввиду, что трудности в выполнении договора должны быть непосредственно связаны с распространением коронавируса а не с другими причинами.

Здесь следует отметить, что хотя в праве иногда признается частичный форсмажор (когда можно разделить договор на исполняемую и неисполняемую части – см. Коэн против Катан), такое признание встречается в судах чрезвычайно редко. Так, в случае договора аренды, пока арендатор извлекает пользу из аренду, пусть и значительно уменьшенную, он не может рассчитывать на освобождение от арендной платы.

С другой стороны, если существует временное препятствие для выполнения договора (при условии, что срок исполнения договора не принципиален), то ожидается что стороны будут действовать чистосердечно и начнут переговорный процесс по приспособлению договора к изменившимся обстоятельствам. В некоторых случаях речь может идти о продлении срока исполнения договора. Вместе с этим суды шли по такому пути достаточно редко и осторожно. Возможно, что прецедентные решения судов в случае коронавируса расширят применение такого подхода.

Таким образом, в случае договоров на аренду квартиры для жилья, нет препятствий для использования квартиры под жилье и в условиях чрезвычайного положения. В других случаях, например, в случае аренды помещения под ресторан или под детский сад, такое использование невозможно, вследствии решения правительства.

В заключение, я снова хочу подчеркнуть, что вышеизложенное является только общим обзором, а не юридической консультацией, которая может быть дана только после рассмотрения всех конкретных деталей.

Рубрики
Статьи и публикации

Еврей — кто он?

Национальное и религиозное определение еврейства в прецедентах постановлений Верховного Суда Израиля. Составитель адвокат Зеэв Фарбер

Издательство: «Мосты культуры» / «Гешарим», 2007 г., 512 стр.  ISBN: 9785932732520

Вопрос о том, кто является евреем, не так прост. В иудаизме евреем можно стать, приняв иудаизм, а национальность детей в смешанных браках определяется по матери, а не по отцу. Остается ли это определение и в секулярном государстве Израиль? Государство Израиль, называя себя еврейским, предоставляет евреям, членам их семей и их потомкам право на иммиграцию и получение гражданства.

Еврей, принявший христианство, — продолжает ли он считаться евреем? Имеет ли он право на получение гражданства и будет ли он записан евреем в паспорте? Будет ли считаться сын еврея и нееврейки евреем? Как нееврей может стать евреем?

Эти и другие вопросы возникали перед Верховным Судом Израиля в исках частных лиц против государственных органов. Книга будет полезна всем интересующимся Израилем, еврейством, а также проблемами взаимодействия национальности, религии и государства, правоведам и студентам-юристам, которые смогут впервые прочесть на русском языке прецедентные решения Верховного Суда Израиля и проследить путь принятия решения судьями.

Для приобретения книги обращайтесь на law@israel-law.com

Рубрики
Статьи и публикации

Решение Высшего Суда Справедливости по делу Даниэля Руфайзена

В настоящем постановлении рассматривается дело еврея, принявшего христианство, который требует прав репатрианта по Закону о Возвращении и требует быть записанным в Реестре «евреем». В момент рассмотрения дела, в законе отсутствовало определение «кто считается евреем». Тем не менее, большинство судей пришло к мнению, что на истца не распространяется Закон о Возвращении. При этом судьи считали, что еврей это тот, кого считают таковыми еврейский народ. Таким образом, большинство судей приняло критерий объективный, хоть и отличный от еврейского религиозного критерия. Один из пяти судей полагал, что следует принять субъективный критерий, согласно которому еврей это тот, кто чистосердечно заявляет о том, что он еврей. Мнение суда по настоящему делу было принято позже Кнессетом, который, внеся в 1970 г. определение «еврея» в закон, постановил: «еврей» – это тот, кто родился от матери еврейки или прошел гиюр , и он не исповедует другую религию» 

(C) авторские права защищены. перепечатка запрещена

БАГАЦ 72/62 Освальд Руфайзен против Министра внутренних дел

перевод под редакцией адвоката Зеэва Фарбера

в Верховном Суде, заседающем в качестве Высшего Суда справедливости

в составе: судей Зильберга, Ландоя, Бернзона, Коэна, Мени.

Разбирается опротестование условного судебного постановления от 8 Адара бейт 5722 г. (14.3,62), вынесенного против ответчиков, и требовавшего от них предстать перед судом и обосновать, почему они не выдадут истцу удостоверение нового репатрианта в соответствии с п. 3(а) Закона о Возвращении 5710 (1950) и удостоверение личности в соответствии с п. 7 Ордонанса о регистрации жителей 5709 (1949) в которой в рубрике «национальность будет указанно что истец еврей. 
Условное судебное постановление отменено большинством голосов, вопреки мнению судьи Коэна. 
Ш. Ярон и И. Исерлес — от имени истца; Ц. Бар-Нив, государственный прокурор, Ц. Тарло, и д-р М. Хешин заместители государственного прокурора – от имени ответчика. 
Судебное постановление 

Судья Зильберг:

1. Огромная психологическая трудность, с которой мы столкнулись с начала этого необычного процесса, заключается – как это ни парадоксально – в той большой симпатии и глубокой благодарности, которым мы, как евреи, испытываем к Освальду Руфайзену, выкресту, «брату Даниэлю», истцу. Перед нами стоит человек, который в темные годы Катастрофы в Европе бессчетное число раз рисковал жизнью ради своих братьев евреев, совершая самые дерзкие акции по спасению их прямо из львиного рва нацистского чудовища. Откажем ли мы этому человеку в заветном его желании: совершенно слиться с любимым им народом, получить гражданство в стране его мечтаний не как чужестранец-иммигрант, но как еврей-репатриант?
Однако эти признательность и благодарность не должны превращаться в «любовь, потакающую и портящую все стадо», нельзя допустить, чтобы они послужили поводом для осквернения имени и содержания понятия «еврей». Углубившись должным образом в эту проблему, рассмотрев и упомянув все ее аспекты, мы увидим, что брат Даниэль просит от нас перечеркнуть все историческое, освященное значение названия «еврей», отречься от всех духовных ценностей, за которые нас убивали изо дня в день в разные периоды нашего продолжительного изгнания. Величие и слава, которыми проникнута память наших мучеников, погибших в средние века, померкнут и поблекнут до полной неузнаваемости, наша история утратит свою преемственность, заново начав отсчет со времени гражданской эмансипации, к которой привела Великая Французская революция. Никто не вправе требовать от нас принести такую жертву, будь он даже обладателем столь великих достоинств, как представший пред нами истец. 
2. Вопрос, стоящий перед нами, в своей юридической простоте заключается в следующем: каково значение термина «еврей» в Законе о Возвращении 5710 (1950), подразумевает ли он также и еврея, перешедшего в другую религию и крестившегося, но видящего и ощущающего себя евреем, несмотря на переход в другую веру? 
3. Пока что я не разрешаю этот вопрос и не даю на него однозначный ответ. Мне бы хотелось сначала проанализировать скрытые в нем различные альтернативы. Но сразу скажу, что если бы я был согласен со вторым, альтернативным утверждением поверенного истца, а именно: с тем, что понимание термина «еврей» в Законе о Возвращении совпадает с религиозным пониманием этого термина в Законе о юрисдикции раввинских судов (браки и разводы) от 5713 (1953) г. – то тогда я бы предложил придать абсолютную силу условному судебному постановлению, вынесенному по данному иску, и указать министру внутренних дел выдать истцу «Удостоверение нового репатрианта» на основании параграфа 3а Закона о Возвращении от 5710 (1950) г. Я бы сделал это, несмотря на всю несообразность такого решения, заключающуюся в том, что человек, перешедший в другую веру, апеллирует к понятиям оставленной им религии, и несмотря на все отвращение, которое я питаю в душе к столь эклектичной аргументации. 
Итак: господствующее в законах Израиля мнение – как мне кажется – заключается в том, что статус еврея-вероотступника или еврея-выкреста не отличается от статуса еврея во всех отношениях, за исключением (возможно) некоторых «второстепенных» законов, не имеющих кардинального значения для решения принципиального вопроса. Я не ссылаюсь здесь на известное речение «еврей, хоть и согрешивший, – еврей» (трактат Санхедрин, лист 44а), ибо весьма возможно (как указывали многие авторы), что компонента Агады в этом речении превалирует над Галахой. Но каким бы ни был характер этого речения, фактически оно служило отправной точкой для установления Галахи во всех поколениях, и на него опирались – будь то в качестве ссылки или основания – в выведении почти всех галахических постановлений в отношении принадлежности вероотступников к еврейству, или, в традиционных терминах, к «Израилю». Ибо законы Израиля представляют собой не только законы Израиля, но и законы об Израиле, и если Галаха, как выяснится в дальнейшем, распространяет их на вероотступника, из этого следует, что и вероотступник – еврей, сиречь: еврей. 
«О чем сия галаха? <Если>…и берет в жены дочь Израиля, <то> евреем-вероотступником назовем его, брак же с ним – брак» (трактат «Йевамот», лист 47б). 
«…и ведь как еврей вероотступник, и нет отличия – если он берет за себя жену <еврейку> – это брак» (трактат «Бехорот», лист 30б). 
«еврей-вероотступник, который взял себе жену <еврейку> – несмотря на то, что он по своей воле занимается идолопоклонством, брак его имеет полную силу, и жена должна получить от него разводное письмо («гет») ». (Рамбам (Маймонид), «Законы супружеских отношений» («Хильхот ишут»), раздел 4, галаха 15). 
«…хотя и совершил прегрешение – еврей он» (Ibid., комментарий «Мигдаль-Оз»).
«Еврей-вероотступник, который взял себе жену-<еврейку> – жена должна получить от него разводное письмо («гет»)» («Тур Эвен ха-Эзер», знак 44). 
«Ибо, несмотря на то, что изменил свою веру, как бы то ни было, еврей он, как сказано: хотя и совершил прегрешение – еврей он» (Комментарий «Приша» рабейну Йехошуа Фалька ха-Коэна на «Тур Эвен ха-Эзер», подпараграф 22). 
«Сказано в респонсах гаонов : бездетная вдова, брат покойного мужа которой оказался вероотступником, освобождается от обязанности халицы и левиратного брака, если у мужа нет других братьев, кроме этого, но они <гаоны> не привели никаких доказательств своим словам. Раши же пишет в одном респонсе, что не следует полагаться на него (<на вероотступника>), и, даже совершив прегрешение, он остается евреем, и брак с ним – брак, а потому пройдет процедуру халица , но не женится на вдове своего брата» (Мордехай, «Йевамот», раздел 4, параграф28-29; ср. респонсы Рабейну Ицхака Бар-Шешета, параграф 6.). 
«Если брат покойного мужа <бездетной вдовы> оказался вероотступником, есть те, кто освобождает ее <от обязанности халицы или левиратного брака>, если он уже был вероотступником, когда она вышла замуж за его брата, <поскольку> нельзя полагаться на него» («Шулхан Арух», «Эвен ха-Эзер», раздел 157, параграф 4). 
Тот, «кто освобождает», – это рав Йехудай Гаон (живший в Вавилоне в середине VIII века). Он писал: 
«Если, когда <женщина> выходила замуж, <ее> деверь <уже> был вероотступником, <она> не нужно процедуры халица» (приводится у Мордехай, «Йевамот», раздел 4, параграф 28, и в «Тур Эвен ха-Эзер», параграф 157). 
На что «Тур Эвен ха-Эзер» замечает: 
«И не знаем мы… какая разница, был ли он <уже> вероотступником, когда она выходила замуж, или <еще> не был» (там, там). 
Комментарий же «Бейт-Йосеф» на «Тур Эвен ха-Эзер», принадлежащий перу рабейну Йосефа Каро, подвергает это «освобождение» рава Йехудая Гаона острой критике: 
«Следует только удивиться тому, кто мог помыслить дать такое освобождение. Тому, что написано от имени рава Йехудая Гаона, – я не удивляюсь, ибо ослеп он и порой ученики его писали от его имени вещи, о которых он и не помышлял… .Но вот ученикам, которые писали это, таки следует удивляться, и автору «Ха-Итура» (рабейну Ицхак бен Абба Меири, жил в XII веке) также следует удивляться: отчего повторил их слова, не преследуя и не искореняя их вплоть до полного уничтожения, ибо ясно как день, что у слов этих ни корня ни ветвей и никакого основания, и горе тому, кто пойдет по пути облегчения закона <и примет написанное от имени Йехудаи Гарна>» (Комментарий «Бейт-Йосеф» на «Тур Эвен ха-Эзер», параграф 157, подпараграф 3; см. также респонсы рабби Элияху Мизрахи, параграф 47, Иерусалим, 5697 (1937), стр. 125-126). 
Некоторое оправдание разрешению Йехудая Гаона, обусловленное применительно к месту и времени его жизни, мы находим в книге «Бейт ха-Бхира» рава Шломо Бар Менахема из дома Меир, называмого «Ха-Меири»: 
«Гаоны же первых поколений писали, что бездетная вдова, деверь которой оказался вероотступником, зависит от него и не может выйти замуж, пока не пройдет процедуру халицы. А некоторые гаоны ввели нововведение, сказав, что если деверь уже был вероотступником, когда она выходила замуж, то она не обязана проходить процедуру халицы… Некоторые же комментаторы недоумевают: ведь брак еврея-вероотступника имеет силу… Мне же кажется, что они ссылаются на сказанное в конце раздела 1 (трактата «Йевамот») о десяти коленах израилевых, которых суды, существовавшие в те поколения, рассматривали как совершенных неевреев, из-за великого множества <иноверцев>, растворившихся в их среде, и эти благословенной памяти гаоны полагали, что <иноверцы> растворяются и по сей день…» (Комментарий «Бейт ха-Бхира» (рава Шломо бар Менахема из дома Меир, прозываемого «ха-Меири») на трактат «Йевамот», лист 22а (издательство Альбек, стр. 99-100)). 
Другой аргумент, важный для понимания Йехудая Гаона, аргумент, выходящий за рамки вопроса принадлежности вероотступника к Израилю, мы находим в сочинении «Ор заруа» («Рассеянный свет»), раздел 1, параграф 605. По мнению этого законоучителя, рав Йехудай Гаон воспользовался в данном случае принципом «всякий, кто вступает в брак делает это исходя из предположения, что суд признает действительным этот брак», лишив ретроактивно законной силы первый брак брата вероотступника (см. там). 
Из сказанного вытекает, если быть точным, что и мнение рава Йехудая Гаона ни в малейшей степени не умаляет принадлежности к еврейству вероотступника, когда речь идет о еврее, который отказался от своей религии и крестился, как поступил человек, чья принадлежность к еврейству рассматривается нами сегодня. 
Приведу еще два последних довода в пользу принадлежности вероотступников к Израилю: 
«Бездетная вдова, деверь которой оказался вероотступником, не получает свободы, пока не пройдет процедуру халицы. Как это объясняется? Поскольку ему предназначена…» (Комментарий «Оцар ха-Геоним» доктора Левина на «Йевамот», лист 22а). 
«Вероотступника — наперекор ему следует назвать «братом своим», ибо хотя и совершил прегрешение – еврей он» (Респонсы Беньямина Зеэва, знак 406 (Иерусалим, 5718 (1958), по венецианскому изданию 1539 г.). 
Представитель ответчика, государственный прокурор господин Бар-Нив, утверждал, что, и по религиозным законам, вероотступник не является евреем, но евреем лишь отчасти: наполовину, на треть или на четверть; и вот его доказательство: вероотступник не считается евреем применительно к законам наследования, в отношении процентных денежных ссуд и при необходимости дополнить необходимый для молитвы кворум. 
Я не могу принять это утверждение: 
Во-первых, с принципиальной точки зрения, еврейство есть статус, состояние, а статус невозможно подвергнуть делению. Именно по этому поводу было сказано: еврей – слышали мы, <еврей> наполовину, на треть и на четверть – не слышали! Подобное арифметическое деление мы находим только (трактат «Гиттин», лист 41а) в применении к рабу, принадлежащему сразу двум господам. 
Религия Израиля, как и любая другая религия, в самой своей основе всеохватна и всеобъемлюща, она не может расценивать самое себя в качестве чьего-либо «партнера». Вторая заповедь, гласящая: «Да не будет у тебя других богов сверх Меня» , с непреложной остротой выражает эту исключительность; все это известно давно. 
Во-вторых, делая это утверждение, государственный прокурор был не прав и по сути дела. Что касается непринятия вероотступников в кворум для молитвы – на это не стоит и слов тратить. Было бы очень странно и даже абсурдно, если бы вероотступник, верующий в другое божество, мог присоединяться к кворуму, в которым остальные молящиеся молятся Богу Израиля. Отметим, что в отношении других ритуальных обрядов, в которых отсутствует составляющая «дополнения кворума», существует мнение, что применительно к ним и вероотступник дееспособен: ср. «Тосафот», «Таанит», лист 27а, реплика, начинающаяся со слова «если» . 
Что до процентных ссуд, то значительные сомнения существуют в отношении того, разрешается ли ссужать вероотступнику деньги под проценты . Действительно, в «Тур Йорэ-Дэа» сказано: 
«Идолопоклоннику, отрицающему главное , разрешается ссужать деньги под проценты» («Тур Йорэ-Дэа», знак 158, параграф 2); «идолопоклонник, отрицающий главное» – это еврей, сменивший свою веру. 
Так же говорится и в Респонсах Рашба, восходящих к Рамбану (Нахманиду): 
«Нахманид, да будет благословенна его память, писал в респонсах, что еврею-вероотступнику разрешается ссужать деньги под проценты» (там, параграф 224). 
Тем не менее, это суждение все еще подвергается сомнению, поскольку многие законоучители были не согласны с «Туром». 
«Раши указал, что запрещено взимать проценты с еврея-вероотступника, ибо «братом своим назовем мы его», и так он будет поименован, несмотря на то, что он отступник и грешник, ибо, как сказано, еврей, хотя и согрешил, – еврей он» (Респонсы Раши (рабейну Шломо Ицхаки), знак 175 (Нью-Йорк, 5703 (1943), стр. 196-197). 
«И Махарил постановил так же, как Раши, Рабих и Самаг, а именно, что запрещено ссужать вероотступнику деньги под проценты» (Комментарий «Даркей Моше» (рабейну Моше Иссерлеса) на «Тур Йорэ-Дэа», знак 158, подпараграф 2; а также «Сефер ха-Трумот» (рабейну Шмуэля ха-Сарди), глава 46, часть 1 (Иерусалим 5721 (1961), лист 212а). 
Представляется, что вследствие расхождений во мнении между законоучителями, на практике склонялись к запрету , <а не к разрешению>, как об этом пишет рабби Моше Иссерлес, автор комментария «Даркей Моше», в толковании «Шулхан Аруха», глава «Йорэ-Дэа», раздел 159, параграф 2, см. там. Как бы то ни было, мы не в праве делать далекоидущие выводы, как это предлагает государственный прокурор, из данного спорного разрешения. 
Нам остается рассмотреть факт дискриминации вероотступника в правах наследования, на который указывает вышеназванный представитель ответчика. В подтверждение своих слов государственный прокурор процитировал разъяснение рава Ая Гаона, приводимое в Респонсах Рашба (рабби Шломо бен Адерет), часть 7, параграф 292, и сформулированное следующим образом: 
«И спросили вы, наследует ли отступник своему отцу, как заповедано Торой, и было указанно с Небес, что отступник не наследует своему отцу еврею, поскольку отступник исторг себя из Святости Израиля и Святости отцов своих, и находим, что наследство не переходит ни к кому, кроме как к еврею, ведущему род свой от отца своего, как сказано в Писании «и дам тебе и потомкам твоим после тебя…» , то есть к тем, чей род идет от отца их. Отступник же род свой не ведет от своего отца еврея вслед за ним; подобное мы находим и в истории праотца нашего Авраама и проч.. Итак, наследство не переходит ни к кому, кроме тех, кто ведет свой род от отца своего вслед за ним и прозывается именем, данным по имени семьи отца своего, однако отступник вышел из народа в народ, и к нему это не относиться». 
Государственный прокурор делает упор на словах «перешел из народа в народ», видя в них подтверждение фактического выхода вероотступника из общины Израиля. По моему мнению, он немного ошибается в толковании этих слов. Здесь имеется в виду осознанное отчуждение, испытываемое вероотступником к своему народу, и потому «к нему это не относиться» — вероотступник не желает носить родовое имя. Но по-прежнему требует разъяснения суть закона, согласно которому вероотступник не наследует своему отцу, как заповедано Торой. 
Я дам этому двоякое толкование: 
А. И в этом случае законоучители также значительно расходятся во мнении, и, в противовес суждению рава Ая Гаона, некоторые законоучители полагают, что по законам Торы вероотступник наследует своему отцу, но суд или мудрецы вправе наказать его, лишив права наследования: Рамбам (Маймонид), «Хильхот нехалот», раздел 6, галаха 12; «Шулхан Арух», «Хошен мишпат», раздел 283, параграф 2; комментарий «Турей Захав» на «Шулхан Арух», «Хошен мишпат», раздел 283, параграф 3, и см. там («Ибо по закону имущество безусловно полностью отходит <наследнику>-вероотступнику»); Мордехай, «Киддушин», раздел 1, параграф 492 от имени Харабиха, и см. там. 
Б. Замечание одновременно по поводу прав наследования, и дачи денег в рост. Спор ведется о том, наследует ли вероотступник своему отцу, однако все согласны, что отец-еврей наследует своему сыну вероотступнику (Моше Иссерлес, «Хошен Мишпат», раздел 283, параграф 2; комментарий «Беэр ха-Гола» (Моше Ривкеса) на «Хошен-Мишпат», раздел 283, подпараграф 8). Также и в отношении процентов на ссуды: и «Тур» и Каро, разрешающие давать деньги в рост вероотступнику, запрещают брать у вероотступника деньги под проценты («Тур» и «Шулхан Арух», глава «Йорэ-Дэа», раздел 159). Таким образом, даже следуя за законоучителями, разрешающими давать вероотступнику деньги в рост и отказывающими ему в праве наследовать своему отцу, мы видим, что эти постановления сами по себе еще не означают что вероотступник становиться неевреем применительно к правам наследования и процентным ссудам – ибо в противном случае «нееврейство» вероотступника работало бы в обоих направлениях. Монету статуса нельзя разменять на слишком уж мелкие медяки, не признавать статус применительно к одному специфическому вопросу, и при этом по тому же самому вопросу, не признавать его только в отношении одного из «партнеров»: заимодавцу в отличие от ссудополучателя, наследнику в отличие от завещателя. Сам факт такого раздвоения воочию показывает нам, что в данном случае мы имеем дело не с отрицанием еврейства вероотступника, но с ужесточкнием и послаблением в законе, устанавливаемыми по причинам, коренящимся не в статусе, как таковом, но в личности человека, обладающего данным статусом. 
Все это я в добавление к главной идеи, высказанной мною выше, а именно: еврейство вероотступника, столь очевидно находящая свое выражение в законах о браке, разводе и левиратном браке, есть статус, не терпящий ни малейшей раздвоенности и относительности. 
4. С учетом сказанного в начале предыдущего параграфа, а именно: если бы я полагал, что термин «еврей» в Законе о Возвращении и термин «еврей» в Законе о Юрисдикции Раввинских судов суть одно и то же, а именно: еврей согласно галахе в соответствии с <религиозными> законами Израиля, я склонялся бы к тому, чтобы принять иск истца и придать абсолютную силу условному постановлению, вынесенному ранее по данному иску. 
Но в том-то и беда – если, конечно, это можно считать бедой – что термины эти в обоих законах отнюдь не одно и то же: «еврей» в тексте Закона о Возвращении не то же самое, что «еврей» в тексте Закона о Юрисдикции раввинских судов . Во втором случае этот термин носит религиозное значение, в соответствии со смыслом, который ему придается в <религиозных> законах Израиля, в первом же – секулярное значение, в соответствии с обычным смыслом, вкладываемом в это слово простыми людьми, повторю и подчеркну: простыми евреями. 
Смысл сказанного ясен настолько, что отпадает надобность в повторении этой мысли. Закон о Юрисдикции раввинских судов был призван расширить сферу раввинских полномочий. Подобно секрету Полишинеля, всем известен тот факт, что данные полномочия потребовались и были предоставлены, дабы распространить – на евреев – сферу применения еврейского религиозного права. Отсюда следует, что и вопрос «кто есть еврей» должен решаться согласно еврейскому праву. Ибо если решать этот вопрос в соответствии с какими-либо иными соображениями – внешними, секулярными, не галахическими – то еврейское религиозное право не будет применяться здесь. 
Дело обстоит иначе в отношении Закона о Возвращении. Этот закон, при всем своем огромном историческом значении, является секулярным законом, который – в отсутствие определений его терминов в самом законе и в прецедентных судебных постановлениях – нам следует толковать согласно обычному пониманию упомянутых в нем понятий, с учетом законодательных целей породивших этот закон. А поскольку Закон о Возвращении является оригинальным израильским законом, а не переведен с какого-либо иного языка, здравый смысл подсказывает, что в понятие «еврей» в нем следует вкладывать тот смысл, который мы, евреи, в него вкладываем. Ибо мы наиболее близки к его сферам, и кому, как не нам, знать, в чем содержание и суть понятия «еврей». 
И снова возвращается вопрос: каково обычное, еврейское, понимание слова «еврей» и включает ли оно также крещеных евреев? 
5. Ответ на этот вопрос, по моему мнению, четок и ясен: крещеный еврей не называется «евреем». 
В мои задачи не входит проповедовать здесь религиозность, и я не представляю здесь никакого мировоззренческого течения во взглядах на дальнейшее желательное развитие еврейского народа. Мне известно, что суждения о желаемом и действительном чрезвычайно расходятся в Израиле, по всем оттенкам и нюансам широчайшей радуги мировоззрений – от крайних ортодоксов до законченных атеистов. Однако одна вещь присуща всему народу, сидящему в Сионе, (кроме абсолютного меньшинства), и это – убежденность в том, что мы не оторваны от исторического прошлого, не отрицаем наследия предков, того что продолжаем мы пить из первичных источников. Принимая разные формы, прибегая к разным средствам, приходя к различным выводам, мировоззрение наше не отказывается от своих истоков, ибо без них мы превратимся в духовных нищих. Лишь глупец может верить или думать, что мы созидаем здесь новую культуру, ибо – слишком поздно! Народ, чей возраст (почти) сравнялся с возрастом человечества, не начинает ab ovo , и новая его культура в этой стране, даже в самом крайнем случае, будет лишь новым изданием культуры прошлого. 
Каким бы не был национальный заряд самосознания еврея в Израиле – будь он религиозным, нерелигиозным или антиклерикальным, хочет он того или нет, пуповиной связан он с историческим еврейством: из него он черпает свой язык и диалекты, по его установлениям отмечает свои праздники, и мыслители и герои духа его – и среди них: взошедшие на костры аутодафе в Испании и жертвы 4856 (1096) года – питают его национальную гордость. Может ли в этих пределах обрести свое «геометрическое местоположение» крещеный еврей? Что может привлекать его в этом национальном духе? И не увидит ли он, в другом аспекте, и не расценит ли иначе – ту горькую чашу, которая до дна была испита нами в темные столетия средневековья? Конечно! Брат Даниэль останется другом Израиля, это он доказал, и в этом у меня нет сомнений. Но любовь его будет любовью со стороны – любовью «дальнего родственника» — безучастно и без истинного чувства к миру еврейства. Его вхождение в израильское еврейское общество и искренняя симпатия к нему не заменят отсутствующего внутреннего самоотождествления. 
Дабы избежать превратного и ошибочного толкования, поясню: 
Мы не ведем здесь спора с католической церковью и, не дай Господь, нисколько не отождествляем современную церковь папы Иоанна XXIII со средневековыми папами. И, конечно, мы не возлагаем на выкреста Даниэля грехи выкреста Николя и Пабло Кристиани, живших в XIII веке. Мы уверены, что брат Даниэль не станет ненавистником Израиля; он будет неукоснительно соблюдать корректные взаимоотношения по принципу «Не троньте помазанников Моих; не причиняйте зла пророкам Моим!» . Но личная человеческая порядочность брата Даниэля к делу совершенно не относится. Вопрос в том, имеет ли брат Даниэль право называться евреем, и на это мы должны ответить отрицательно. 
6. Поверенный истца утверждает, что отказ в признании еврейской национальности его доверителя равнозначен превращению Государства Израиль в теократическое государство. 
Это утверждение ни имеет под собой никакой реальной основы, и я отвергаю его со всей категоричностью. Израиль не есть теократическое государство, ибо не религия, а закон определяет в нем порядок жизни граждан. И рассматриваемый нами случай доказывает это! Если бы мы применили к истцу категории еврейского религиозного права, то именно в этом случае он бы считался евреем, как это было показано выше. 
7. Общепринятых взгляд заключается в том, что «еврей» и «христианин» не могут соединиться в одном субъекте. Этого мнения придерживаются как простые люди, так и ученые мужи, как вытекает из книг, цитировавшихся перед нами государственным прокурором. Фактически это настолько ясно, с точки зрения авторов этих книг, что нет необходимости в дополнительных разъяснениях. И вот несколько выдержек из них: 
«И национальная идея, несмотря на то, что она породила понятие секулярного еврейского национализма, не могла в мгновение ока разорвать вековую связь между Израилем и Торой, между Народом и его Учением. Более того, национальная идея по самой сути своей пыталась поставить эту связь (выделено мною. – с. З.) на новую основу – национальную. Мало того, именно тогда, когда она сделала упор на секулярный аспект сути понятия нации, …она пыталась тем не менее установить еврейское национальное самосознание на «еврействе» в смысле Торы, как общностью приверженцев некоего мировоззрения или определенной «идеи» (проф. Йехезкель Койфман, «Изгнание и чужбина», том II, стр. 361). 
«С увеличением числа случаев крещения среди представителей их сословия все больше остававшихся <в лоне иудаизма> тянулось к купели… пусть даже только из зародившегося чувства единства, семейного и сословного единения с теми, кто уже находился вне пределов иудаизма (выделено мною. – с. З.)» (проф. Рафаэль Малер, «Летопись Израиля, последние времена», стр. 160). 
«Религия все еще остается четким внешним признаком, отделяющим еврейское население от нееврейского. И еврейскому, и нееврейскому населению хорошо известно, что еврейская религия означает принадлежность к еврейской нации, когда человек, будучи сколь угодно вольномыслящим и атеистом, тем не менее, считает себя евреем, с точки зрения собственной принадлежности к его религии, и считается таковым в глазах нееврейского окружения» (Яаков Лещински, «Еврейская диаспора», стр. 41). 
Существует различия нюансов и различий в подходах этих ученых, с некоторыми из их суждений можно соглашаться, с другими спорить, но общим для всех является, по крайней мере, то, что ни один из них, в рамках своего мировоззрения не способен считать выкреста принадлежащим к еврейской нации.
Также и здоровое чувство народа, его инстинкт самосохранения «виновны» в этой всеобщей, аксиоматической установки в том, что, в конце концов, как показывает наш опыт, отступникам уготовано судьбой полное отторжение от ствола нации, по той простой причине, что их сыновья и дочери заключают браки с представителями иных национальностей. В этом кроется и суть ответа, данного в свое время поверенному истца, когда тот кричал «караул» в связи с дискриминацией истца по сравнению с атеистами. Его фривольное замечание, что мол, в случае его доверителя нечего опасаться ассимиляции потомков, поскольку он католический монах, обязанный соблюдать обет безбрачия, было – как бы помягче выразиться – не к месту. Признание принадлежности к еврейскому народу не является воздаянием или наказанием, полагающимся лишь людям, бездетным. 
По окончании заключительного выступления государственного прокурора неожиданно возник вопрос: какова же, в таком случае, национальность истца? Еврей – нет; поляк – тоже нет, ибо от последнего он отрекся, покидая Польшу. Если так, какая национальность должна быть указана в его удостоверении личности? 
Ответ в том, что утвердительного ответа не существует! Брат Даниэль – человек без национальности, и графа национальности в удостоверении личности, согласно параграфу 4е Ордонанса о Реестре жителей от 5709 (1949) г., в его случае останется пустой и незаполненной. И нет в этом никакой аномалии, ибо не всякий, кто обращается за получением удостоверения личности, может заполнить все предусмотренные в нем графы. Например, лицо без вероисповедания. 
Полагаю, таким образом, что следует отменить условное постановление суда, вынесенное в связи с рассматриваемым иском. 

Судья Коэн:

По трем положениям я согласен с уважаемым моим коллегой, судьей Зильбергом, а по одному не могу с ним согласиться. 
Я согласен, что, согласно законам Торы, выкрест является евреем, и неважно, что его не вводят в молитвенный кворум или что религиозный суд мог лишать его права наследования («Шулхан Арух», «Хошен мишпат», раздел 283, параграф 2). 
Я также согласен, что не следует истолковывать Закон о Возвращении (и Ордонанс о Реестре жителей) согласно законам Торы. Но следует толковать его, как и все содержащиеся в нем термины, согласно правилам толкования, принятым в израильских судах в отношении всех законодательных актов Кнессета. От себя добавлю, что все традиционные религиозные критерии для определения того, кто есть еврей, не имеют никакого значения при толковании Закона о Возвращении – как критерии подтверждения еврейства, так и критерии его аннулирования. Израильский закон гласит, что религиозные установления имеют силу только и исключительно в вопросах браков и разводов. Границы и области, отделяющие обязывающие законы от необязывающих <законом> положений религии, – это те самые границы и пределы, на которых зиждется власть закона в Израиле и основные права его граждан. 
Кроме того, я согласен со словами уважаемого председателя суда, что «мы не отрываемся от исторического прошлого, и не отрицаем наследия праотцев». Со своей же стороны я добавлю, что такой основной закон, как Закон о Возвращении, переводящий в практическую плоскость кредо государства, нуждается в толковании, и имеет право быть истолкованным таким образом, чтобы не только не отрицались подоплека и идея образования государства, но чтоб осуществились его идеал и исторические задачи. 
Но я не могу согласиться с тем, что подобное истолкование Закона о Возвращении делает неизбежным или возможным лишение истца прав еврея. Да, верно, что история народа в рассеянии пропитана кровью тысяч и десятков тысяч невинных, которые были замучены и затравлены, умерщвлены и сожжены католической церковью и исполнителями ее воли, кровью невинных, погибших во освящение Имени Бога Израиля. И даже последние беды, принесенные нацистской Катастрофой, не вытравили из нашей памяти прежние несчастья: казненных неправедной властью, жертв крестовых походов, инквизиции и погромов. И война Церкви против еврейства носила тотальный характер: если она оказывалась не в состоянии уничтожить народ духовно, то лишь набиралась решимости покончить с ним физически. И с точки зрения евреев во всех поколениях, то что намерения Церкви были как бы во имя Небес, ничего не меняет и не может служить утешением. 
Если мне удалось понять мнение уважаемого моего коллеги, судьи Зильберга, по его мнению, «преемственность» израильской истории, обязывает, начиная с тех тяжелых времен и до настоящего период, а потому никогда мы не сможем счесть евреем того, кто заключил завет с католической церковью и вступил в один из ее орденов. Хотя церковь и перестала, в теории и на практике, быть нашим врагом, физическим и духовным, она не может отказаться от своего прошлого, так же, как и мы не можем отказаться от своего; еврей и католик навечно останутся взаимоисключающими понятиями. 
Я не могу склониться в пользу такой «исторической преемственности». Если история имеет «преемственность», и нельзя оторвать историю от ее начала, это не означает, что она не меняется, не развивается и не прогрессирует. Напротив: в самой природе и сути исторических процессов заложена смена времен и понятий, развитие образа мышления и культурных ценностей и непрестанное совершенствование образа жизни и правосудия. Мне представляется, что историческая преемственность велит нам, добавляя ряд за рядом в кладку, строить новое на основе прошлого, обновлять и совершенствовать – но не застывать на месте. 
В истории народа Израиля, рассеянного между народами мира, не было революционного события, подобного образованию государства. Если в странах нашего рассеяния мы были терпимым или преследуемым меньшинством, то в своей стране мы стали народом, как все народы, народом, распоряжающимся своей судьбой; и каким бы ни был наш статус тогда, как меньшинства, будь то религиозного, или этнического, или национального, или расового – у себя в стране мы обеспечили себе «статус равноправной нации в семье народов» (цитирую Декларацию Независимости). Эта революция носит не только политический характер: она требует изменения ценностей, на которых мы воспитывались в изгнании; она требует ревизии галутного мышления, к которому нас приучали сотни лет. Всё это известно и ясно, и я не имел в виду добавить к этому что-либо новое. 
В ворота Родины, которые государство (как сказано в Декларации Независимости) «растворит настежь перед каждым евреем», стучится сейчас истец, и говорит «еврей я, откройте мне двери». Министр же внутренних дел, уполномоченный следить за соблюдением Закона о Возвращении, не отзывается на его призыв, ибо истец облечен в сутану католического священника, на груди его висит крест, сам же он свидетельствует о себе, что верует по обычаям неевреев. Если бы он сложил с себя сутану, спрятал бы крест и сокрыл свою веру, двери открылись бы перед ним, и никто не сказал бы ни слова против; но он пришел не таясь, чистосердечно, и вот – двери заперты перед ним. 
Невозможно не вспомнить тех евреев, которые сохраняли верность вере своих отцов, но ради того, чтобы иметь возможность остаться в полюбившихся им странах и пожать всходы, посеянные ими в поте лица, формально приняли христианскую веру. Во весь голос кричали они «мы христиане, отворите нам двери!», но если бы открыли свою истинную лицо, все двери остались бы заперты перед ними. 
Времена меняются, и колесо сделало полный оборот. В Государство Израиль прибывает человек, который в Израиле видит свое отечество, и желает строить и обустраиваться в нем, да только вот вера его – христианская; неужели из-за этого мы запрем перед ним двери? Неужели сделавшее полный круг колесо истории действительно вынуждает нас платить ему мерой за меру? Неужели Государство Израиль, «зиждущееся на принципах свободы, справедливости и мира, в соответствии с предначертаниями еврейских пророков», поведет себя по отношению к своим жителям и тем, кто возвращается в его пределы, так, как вели себя злодейские власти католических государств? 
И видение пророка Израиля: «Отворите ворота; да войдет народ праведный, хранящий верность» (Исаия 26:2). «Да войдут священники (коэны), левиты, израильтяне – не сказано, но сказано: да войдет народ праведный: Всевышний не отвергает ни одно из своих творений, но принимает всех; ворота отворены в любое время, и каждый, кто желает войти, – да войдет» (Сифра, «Ахрей мот». Мидраш Шемот Рабба, глава 17). 
Из извещения от 12.08.1959, посланного истцу окружным управлением по репатриации и регистрации жителей в Хайфе (приобщенным к делу за номером 6), следует, что министр внутренних дел отказал истцу в просьбе о регистрации его в качестве еврея применительно к Закону о Возвращении, основываясь на решении правительства от 20.07.1958, которое гласит: 
«Человек, чистосердечно декларирующий, что он еврей, и не исповедующий другую религию, регистрируется <в Реестре населения> евреем». 
Поскольку же проситель является христианином, не следует регистрировать его в качестве еврея по национальности, а посему «на него не распространяется Закон о Возвращении». Другими словами, если бы не христианское вероисповедание просителя, никто бы не подверг сомнению тот факт, что он еврей; и только из-за того, что он исповедует другую религию, правительство постановило, что он не является еврее. Также вытекает из указанного извещения, что ни у кого не вызывает сомнений чистосердечность просителя при объявлении им себя евреем; единственным препятствием на его пути остается приверженность его другой религии. 
Решение правительства я понимаю в том смысле, что человека, чистосердечно декларирующего, что он еврей, следует считать евреем применительно к Закону о Возвращении; и я не могу принять никаких условий, могущих ограничить данное решение, согласно которым объявление себя евреем бесполезно, если человек исповедует другую религию. Уже было сказано, что критерии, устанавливаемые законами Торы, не могут распространяться на Закон о Возвращении; излишне говорить, что разработанные в английских судах критерии для определения, кто есть еврей, на которые обратил наше внимание государственный прокурор, также не могут распространяться на Закон о Возвращении. В отсутствие объективного критерия, определяемого самим Законом, у нас, по моему мнению, не остается иного выбора, кроме как приписать законодателю намерение ограничиться субъективным критерием – что означает, что право на Возвращение в Израиль предоставляется каждому человеку, объявляющему себя евреем, возвращающемуся на Родину и желающему обосноваться в ней. Дополнительное требование «чистосердечности» в названном решении справедливо: ясно, что законодатель не имел в виду предоставлять право на Возвращение тем людям, которые хотят использовать это право в иных целях, кроме тех, которые предусмотрены самим законом. Однако другое дополнительное условие, согласно которому право на Возвращение предоставляется еврею, только если он не исповедует другую религию, на мой взгляд, выходит за рамки компетенции правительства, уполномоченного лишь следить за выполнением законов. Поэтому это условие лишено юридической силы и ни к чему не обязывает. Если бы законодатель хотел ограничить распространение Закона о Возвращении только теми евреями, которые не исповедуют другой религии, или веруют только в Бога Израиля, или иным подобным религиозным ограничением, то он, законодатель, мог бы и должен был бы сказать это явно; а поскольку он не сделал этого, то следует толковать и выполнять закон таким, какой он есть, согласно его букве, без того, чтобы понятию «еврей» приписывалось бы какое-либо религиозное наполнение или религиозные ограничения. 
Я не закрываю глаза на тот факт, что указанное постановление правительства было принято в ходе обсуждения порядка исполнения Ордонанса о Реестре жителей от 5709 (1949) г., а не в применении к Закону о Возвращении. Данный Ордонанс перечисляет, в параграфе 4(е), в числе личных данных, обязательных для регистрации в Реестре жителей, и «гражданство, национальность, вероисповедание»; и сопряженность этих понятий, на первый взгляд, указывает на то, что человек может быть евреем по национальности и исповедовать нееврейскую религию. Рассматриваемая нами апелляция, призвана не только обеспечить права истца как еврея применительно к Закону о Возвращении, но так же и оформление его удостоверения личности согласно параграфу 7 Ордонанса о Реестре жителей, так что бы «в нем было указано в графе «национальность», что проситель является евреем». В соответствии с этим и было издано условное судебное постановление. Также и ответчик, по всей видимости, рассматривал выполнение в отношении истца Закона о Возвращении и Ордонанса о Реестре жителей как вещи взаимосвязанные друг с другом и переплетенных между собой. Как бы то ни было, он распространил решение правительства по поводу Реестра также и на просьбу истца, связанную с Законом о Возвращении. И действительно, мне представляется, что не следует отделять их друг от друга в связи с рассматриваемым нами вопросом и что постановление правительства не может быть использовано и в отношении Ордонанса о Реестре жителей. 
То, что и применительно к Ордонансу о Реестре жителей критерий во всем, что касается национальности и вероисповедания человека, должен быть субъективным, а не объективным, доказывается тем, что обязанность регистрации, согласно Ордонансу, возлагается на жителя, а не на регистратора населения. Обязанность жителя считается выполненный, если он заявил регистратору о своей национальности и вероисповедании, так же, как и в том случае, когда он заявляет о своем адресе. Ордонанс обязывает зарегистрировать национальность и вероисповедание человека, но не обязывает и не уполномочивает регистратора проводить расследование и дознание для определения того, к какой национальности и вероисповеданию принадлежит пожелавший зарегистрироваться житель с религиозной или другой точки зрения. Хотя регистратор населения, имеет право, согласно параграфу 6 Ордонанса, потребовать от жителя представления документов или иных свидетельств; но он может прибегнуть к этому праву только в тех случаях, когда в его сердце поселилось подозрение в том, что проситель объявляет о своих данных «нечистосердечно», а с какими то целями. Регистратор населения не судья а регистратор. И он должен регистрировать, причем именно то, что обязанный к регистрации гражданин говорит ему. Регистрация человека в Реестре населения в качестве еврея по национальности и христианина по вероисповеданию говорит лишь о том, что этот человек подал регистратору населения заявление с просьбой зарегистрировать себя евреем по национальности и христианином по вероисповеданию. Другими словами, записи в Реестре свидетельствуют лишь о содержании декларации перед регистратором. Ясно, что такое заявление и сделанная на его основании регистрационная запись лишены обязательной силы для любой судебной или административной инстанции, перед которой возник вопрос, какова национальность и вероисповедание человека. 
Таким образом, найдено, что решение правительства, претендующее на ограничение свободы человека объявлять по своему усмотрению и по велению своей совести о собственной национальности и вероисповеданию, при выполнении обязанности регистрации согласно Ордонансу, это решение противоречит как букве, так и духу Ордонанса, и данное ограничение лишено какой бы то ни было юридической силы также и в том, что касается Реестра населения. 
Поскольку заявление истца о том, что он еврей, было принято в качестве чистосердечной декларации, – и в свете данных, представленных министру внутренних дел и нам, оно не могло быть принято иначе, – истец имеет право на получение удостоверения нового репатрианта согласно Закону о Возвращении и на регистрацию в качестве еврея по национальности в Реестре населения. 
Условное постановление суда, вынесенное в связи с рассматриваемой апелляцией, я бы обратил в окончательное и безусловное. 

Судья Ландой:

Я ознакомился с мнением моих уважаемых коллег, судей Зильберга и Коэна, и без колебаний присоединяюсь к мнению судьи Зильберга. Не преуменьшая значения сказанного им, хотел бы добавить к его словам несколько замечаний. 
На первый взгляд кажется парадоксальным, что мы лишим истца звания «еврей» в соответствии с определением, данным в Законе о Возвращении, на основании того, что он перешел в другую веру, в то время как еврейский религиозный закон продолжает рассматривать его в качестве еврея, несмотря на то что он выкрест. Однако недоумение оказывается не столь уж и великим, если принять во внимание, что еврейская религия приходит к такому выводу исходя из своего обобщенного мировоззрения, в соответствии с которым еврей не может исключить себя из еврейской общности, даже если стремится к этому всем сердцем. Здесь не имеет место всепрощающее и терпимое отношение к еврею, по собственной воле перешедшему в христианство – напротив, мы имеем дело с совершенным презрением и отторжением, – однако при игнорировании сделанного им шага, при определении его личного статуса, как еврея, который остается евреем всегда. Истец, обладая четким самосознанием и чувством собственного достоинства, не должен был бы искать для себя спасительный якорь в еврейском религиозном праве, которое именно так смотрит на еврея, переходящего в иную религию. 
В этой связи я приведу еще две выдержки из статьи профессора Й. Каца «Еврей, хотя и совершил прегрешение – еврей он», которая была опубликована в юбилейном издании, посвященном пятидесятилетию профессора Г. Шолема (Иерусалим, 5718) и на которую обратил наше внимание государственный прокурор. Во-первых, автор изречения «…хотя и совершил прегрешение – еврей он» (трактат «Санхедрин», лист 44а), конечно, не имел в виду еврея, перешедшего в другую веру. Сомнительно, что мудрецы Талмуда, говоря об «отступнике», вообще говоря имели в виду тот крайний случай, когда еврей не только согрешил, впав в идолопоклонство, но оторвался от своего народа и перешел в другую религию. Во-вторых, расширительное толкование этого изречения сделанное Раши и другими средневековыми законоучителями вытекало, по всей видимости, из стремления облегчить судьбу марранов и не закрывать перед ними врата покаяния. 
И однако, как объясняет судья Зильберг, судьба данной апелляции должна быть решена не на основании религиозного права, но только и исключительно на основании Закона о Возвращении, являющегося светским законом Государства Израиль. В этом отношении я целиком и полностью согласен с его меткими замечаниями. Вопрос же, стоящий перед нами, заключается в том, кого имел в виду законодатель, говоря о «еврее» в Законе о Возвращении. 
Государство Израиль было создано сионистами на основе сионисткой идеи, и Закон о Возвращении воплощает в себе один из принципов сионизма. Для его истолкования мы должны не только задать этот вопрос «еврею, остающемуся евреем круглый год», но и выяснить, что думали по данному вопросу отцы сионизма. И правильно сделал наш ученый коллега, государственный прокурор, обративший наше внимание на слова Герцля в письме доктору Боденхаймеру от 12.9.1897 (опубликовано в «Письмах Герцля», том 3). Там говорится о крещеном еврее по имени де Юнг, который пожелал вступить в члены в Сионистскую Федерацию. По этому поводу Герцль пишет просто: 
«Как христианин г-н де Юнг не может быть принят в Федерацию. Мы будем ему чрезвычайно обязаны, если он станет оказывать нам помощь, оставаясь вне организации». 
Господин Ярон процитировал нам отрывок из «Еврейского государства», в котором Герцль провозглашает, что будущее государство не будет теократическим. Но этот довод лишь выбивает почву из-под апелляции истца. Указанные слова появляются там рядом с замечанием о языке будущего государства, замечанием, в котором пророческий дар отказал провозвестнику государства и которое сегодня – к нашему счастью – вызывает у нас лишь улыбку: «Не будем же мы говорить друг с другом на иврите. Кто из нас настолько знает иврит, что сможет попросить на этом языке железнодорожный билет?» И далее он продолжает: 
«Главным языком будет признан язык, наиболее удобный в общении между людьми. Ведь наша национальная общность особенная и единственная в своем роде. Собственно говоря, мы все еще признаем свою принадлежность к одному и тому же обществу только на основании веры наших праотцев». 
И после этого он переходит к обсуждению вопроса теократии: означает ли это, что в конце концов мы придем к теократии? Ни в коем случае! Наших священнослужителей мы будем держать в их синагогах, так же, как постоянную армию – в казармах. 
Теперь же обратимся к писаниям Ахад-Гаама, чьи идеи, вместе с видением Герцля, составили основу современного сионизма. Его мнение о еврейской религии, как о нашем национальном культурным достоянии, было четким и даже весьма радикальным. И этот агностик так говорил о религии («На распутье», издательство «Двир», 5719 (1959), стр. 291): 
«Еврейский национализм, на котором не отпечаталось ничего от всего того, что составляло душу нации на протяжении тысячелетий, того благодаря чему он сумел занять свое особенное место в культурном развитии человечества, – столь странное порождение ни один человек не сможет даже представить себе, если только он не удален на тысячи верст от самого духа нашего народа». 
А спустя двенадцать лет он цитирует эти свои слова в статье «Тора ми-Цион» («Тора из Сиона») (Ibid., стр. 406), которую каждому стоит прочесть целиком. Это острая критика статьи, опубликованной в свое время в газете «А-Поэль а-Цаир», в которой, в частности, говорилось, что «можно быть хорошим евреем и в то же время с душевным трепетом относиться к христианской легенде о сыне божьем, посланном к людям и кровью своей искупившем грех поколений». 
«… национальное самосознание «освобожденное» от национального прошлого– это абсурд, неслыханный ни у одной нации и народа. Сущее не может освободиться от естественных условий своего существования, если не «освободится» при этом и от самого существования. Разве дерево может освободиться от своих корней, уходящих вглубь земли и лишающих его свободы движения?» 
И далее: 
«…любители громких фраз о «свободе» не могут находиться под сенью этого прошлого, ибо при всей своей «свободе» они суть рабы пылающей в их сердцах ненависти к религии, остающейся живой и в настоящем, в своем воображении они всегда видят свору фанатиков, преследующих их с молитвенным покрывалом и филактериями, оттого они жертвует богатейшим прошлым народа, чтобы только не показаться имеющими хоть какое-то отношение к вопросам веры и религии в настоящем… 
…национально настроенный еврей, будь он даже абсолютным атеистом, не может сказать: нет у меня доли у Бога Израиля – той исторической силы, которая поддерживала наш народ и влияла на его духовный склад и образ жизни на протяжении тысячелетий. Тот, у кого действительно нет доли у Бога Израиля, тот, кто не чувствует в душе никакой близости к тому «горнему миру», в который наши праотцы вкладывали весь свой разум и сердце из поколения в поколение и в котором они черпали нравственную силу, – может быть достойным человеком, но национально настроенным евреем он не является, даже если и проживает в Земле Израиля и говорит на святом языке». 
И в заключение он объясняет, что путь такого «освобожденного национального самосознания», таящего в себе полное отрицание еврейской религии, может привести к «отрицанию отрицания» в отношении христианства, со стороны 
«национально настроенных» евреев, которые заткнут себе уши, дабы не слышать голоса крови своих отцов, взывающего к ним из прошлого». 
Говорят, что с тех пор как Ахад-Гаам написал эти слова, стали значительно серьезнее опасения, перед «группой фанатиков», пытающихся нетерпимо навязать всей стране религиозный образ жизни. Но это нисколько не меняет основополагающего факта влияния религии на нашу национальную традицию. 
Стоит ли напоминать Декларацию Независимости Государства Израиль, начинающуюся описанием «исторической и традиционной связи» еврейского народа с Землей Израиля, в которой «сложился духовный, религиозный и политический облик» народа, не перестававшего «молиться и уповать на Возвращение в свою страну и на возобновление в ней своей свободы и государственности». Именно в этом духе был принят Закон о Возвращении – закон о сынах, возвращающихся к своим пределам. Разве можно оторвать самый смысл этого закона от исторических истоков прошлого, в котором почерпнуто самое содержание Закона, тех истоков, в которых нераздельно переплелись национальное и религиозное? 
Еврей, путем перехода в иную религию отторгнувший себя от национального исторического достояния своего народа, перестает быть евреем в том смысле, который нашел свое выражение в Законе о Возвращении. И нет никакой разницы, перешел ли он в другую религию по приспособленческим соображениям или на основании искреннего внутреннего убеждения, как представший перед нами истец. Он не только отрицает свое национальное прошлое, но и в настоящем не сможет органически влиться в еврейское общество как таковое, ибо перейдя в другую религию, он возвел стену между собой и своими братьями-евреями, не говоря уже о том, что в данном случае переход в другую религию принял крайнюю форму пострига в монахи. 
По определению Руппина («Борьба евреев за существование», стр. 11): 
«Человек относится к той нации, т.е. к национальной группе людей, с которой по его внутреннему ощущению он связан общей историей, языком, культурой и обычаями. Нация — означает группу людей с общей судьбой и культурой». 
Истец исторг себя из общности судьбы еврейской нации, связав свою судьбу с другими идеалами, которым практически подчинена его жизнь. Таковы реальные факты, и так они воспринимаются подавляющим большинством живущих ныне евреев, в стране и за ее пределами, – что обусловлено здоровым национальным чувством, а вовсе не стремлением отплатить церкви «мера за меру» за ее отношение к евреям в прошлом. Что касается будущих поколений, то мой коллега уже заметил вскользь, что никому не дано знать, что готовит нам будущее и каким образом пойдет дальнейшее развитие национального облика народа, сидящего в Сионе. 
Ответчик справедливо провел различие между евреем и неевреем в терминах Закона о Возвращении, поставив его в зависимость от перехода в другую религию. Наше государство зиждется на принципе свободы совести, и поэтому нельзя заставлять ни одного неверующего еврея заявлять о себе, как о человеке, разделяющем религиозные догматы. По моему мнению, из этого следует, что еврей, считающий себя нерелигиозным, выполнит долг регистрации своей религиозной принадлежности согласно Ордонансу о Реестре жителей 5709 (1949), заявив об это факте регистратору населения. Но человек, для которого вопросы веры важны настолько, что он по своей воле переходит в другую религию, – и особенно истец, совершивший этот шаг в зрелом возрасте, – в отношении такого человека возникает это непреодолимое противоречие, препятствующее признанию его евреем согласно Закону о Возвращении, хотя с точки зрения происхождения он и остается евреем. 
Мой коллега судья Коэн предлагает поставить разрешение данного вопроса в зависимость от субъективного ощущения истца и его заявления регистратору населения, сделанного чистосердечно. В этом он далеко выходит за рамки аргументации истца и его поверенного.. Истец утверждает, что он «родился евреем, рос евреем, страдал как еврей и чувствует себя евреем с национальной точки зрения» (параграф 39 иска). Другими словами, его субъективные ощущения служат ему лишь одним из оснований требования признания его в качестве еврея. Как бы то ни было, я абсолютно не принимаю единственный критерий, предлагаемый судьей Коэном. Безусловно, в намерения законодателя отнюдь не входило, чтобы каждый мог провозгласить себя евреем применительно к Закону о Возвращении, захочет – будет евреем, не захочет – перестанет им быть, и все только на основании своих умонастроений, подверженных любым переменам с течением времени. Искренность заявления истца и его желания принять участие в строительстве Государства Израиль – вызывают уважение, и огромную благодарность мы питаем к нему за его героические поступки в прошлом, но, однако, по-прежнему действует очевидный объективный фактор, препятствующий удовлетворению иска. 
Излишне повторять и подчеркивать то, на что уже сделал упор мой коллега судья Зильберг, а именно: что между вопросом, переданным нам на рассмотрение, и вопросом об отделении религии от государства с точки зрения конституционного его устройства нет ничего общего; и приведенные слова Герцля лишь доказывают это. 
И еще одно замечание мне бы хотелось сделать: сионизм подчеркивал и подчеркивает национальный аспект еврейства в противовес своим оппонентам, видящим в еврействе только религиозную веру. Факт, однако, заключается в том, что религиозная принадлежность остается в силе и в наши дни, и пусть даже в форме лишь самого поверхностного соблюдения нескольких религиозных обрядов, она остается основным связующим звеном для евреев диаспоры. Смена веры для еврея диаспоры – это первый шаг на пути к национальной ассимиляции, и именно с этой целью он и переходит в другую религию. Закон о Возвращении был принят ради евреев, репатриирующихся из диаспоры в Государство Израиль. И с тем большей остротой открывается принципиальная слабость толкования понятия «еврей» в Законе о Возвращении, предложенная истцом. 
Я согласен с тем, что следует отменить условное постановление суда, вынесенное в связи с рассматриваемым иском. 

Судья Мени:

Я также придерживаюсь того мнения, что следует отменить условное постановление суда, вынесенное в связи с рассматриваемым иском, по тем же соображениям, которые были подробно изложены судьей Зильбергом и судьей Ландоем. Я полностью солидарен с ними во всем, что было сказано, и не думаю, что смогу прибавить что-либо полезное к их словам. 

Судья Бернзон:

Случай истца не является распространенным случаем, когда еврея подталкивали к отказу от веры праотцев обычные соображения, к которым мы привыкли. Как правило, причиной для перехода в другую религию служат социальные и материальные факторы: ассимиляция в нееврейской среде, смешанные браки, улучшение социального и материального положения, общественная карьера и т.п., что приводит к отрыву выкреста от еврейского народа и отчуждению его от еврейских ценностей. Однако в случае истца все совсем не так. Он замечательный человек, и погоня за материальным достатком и утехами земного мира, как ничто, далека от него. Он родился евреем, рос евреем, страдал как еврей и действовал как еврей, и даже оказавшись в объятиях христианства, не отвернулся от своего народа. Он свидетельствует о себе – и его поступки подтверждают это – что в своем сознании он остался евреем с национальной точки зрения, и утверждает, что его христианская вера не умаляет его еврейства в национальном плане, а потому, по его мнению, не следует лишать его права на получение израильского гражданства в качестве нового репатрианта согласно Закону о Возвращении. 
Я не стану пересказывать историю жизни этого замечательного человека, тем более что она описана (как нам было сказано) в сборнике статей о восстаниях в гетто, изданным Шломо Херхесом. Но я считаю нужным напомнить вкратце несколько важных фактов из прошлого истца и привести несколько характерных его черт, нашедших выражение и в его иске, которые не оспаривал и государственный прокурор, утверждая лишь, что они не влияют на решение по апелляции. 
Истец родился в Польше в 1922 г. у родителей-евреев и воспитывался в лоне иудаизма. В юности он принимал активное участие в молодежном сионистском движении «Акива» и по окончании средней школы в 1939 г. провел около двух лет в лагере халуцианской подготовки в Вильно, готовясь к репатриации в Израиль. Когда разразилась война между Германией и Россией в июне 1941 г., он был схвачен гестапо и брошен в тюрьму, откуда сумел убежать. Затем ему удалось достать для себя удостоверение, по которому он был немцем-христианином, и в качестве такового с течением времени он занял должность секретаря и переводчика отделения немецкой полиции в городе Мир. Во время пребывания в Мире наладил связь с евреями города и окрестностей и сообщал им о всех немецких планах и готовящихся против евреев акциях. Когда ему стало известно о том, что немцы планируют уничтожить мирское гетто, он заблаговременно сообщил об этом евреям и снабдил их оружием. Благодаря этим сведениям многие евреи бежали из гетто, около 150 из них спаслось и присоединилось к партизанам, и большинство этих спасшихся сегодня живет в Израиле. Однако из-за доноса одного еврея, сообщившего немцам, что истец выдает их планы евреям, против истца было начато следствие, в ходе которого он показал свое истинное лицо, с еврейской гордостью поведав немцам, что помогал евреям, потому что он сам еврей. Истец был заключен в тюрьму, но снова сумел совершить побег и нашел пристанище в монастыре, где провел длительное время, однако, как только это стало возможно, покинул стены монастыря и присоединился к русским партизанам. Русские заподозрили его в шпионаже в пользу немцев и приговорили к смерти. Он спасся чудом благодаря появлению одного еврея из тех, что спаслись из Мирского гетто, который засвидетельствовал настоящую личность истца. В конце концов, истец был награжден русской медалью за участие в партизанских действиях. 
Во время пребывания в монастыре в 1942 г. истец принял христианство и в 1945 г., по окончании войны, надел сутану священника, постригшись в кармелитский монастырь. Этот орден, по его словам, был им выбран не случайно, ибо он знал, что у кармелитов есть монастыри в Израиле, куда с течением времени он сможет перебраться. Во время нашей Войны за Независимость и несколько раз после того истец подавал просьбу о разрешении переехать в Израиль, и в конце концов, в 1958 г. такая возможность была ему предоставлена. Когда наш посланник в Варшаве сообщил ему о предоставлении въездной визы, он обратился к польским властям с просьбой о выдаче ему заграничного паспорта и предоставлении права выехать в Израиль на постоянное жительство. Я привожу здесь полный текст этого ходатайства истца, ибо оно воочию свидетельствует о том, что и после перехода в христианство и по самосознанию, и по внешним проявлениям он по-прежнему рассматривал себя в качестве национально настроенного еврея, душой и сердцем преданного еврейскому народу: 
«Я, нижеподписавшийся, священник Освальд Руфайзен, а в постриге отец Даниэль, настоящим обращаюсь с покорнейшей просьбой предоставить мне право на переезд в Израиль на постоянное жительство и выдать заграничный паспорт. Свою просьбу я основываю на моей еврейской национальной принадлежности, которую я сохранил, несмотря на принятие мною христианства в 1942 г. и монашеский постриг в 1945 г. Я декларировал ее при любой возможности, когда меня об этом спрашивали в официальном порядке, в том числе, при получении военного билета и удостоверения личности. Я выбрал орден, имеющий монастырь в Израиле, с тем чтобы, заручившись согласием уполномоченных лиц, переехать в страну, к которой меня влечет с детства, с тех пор, когда я был воспитанником сионистской молодежной организации. Моя национальная принадлежность известна церковным властям. Я верю, что в результате моей эмиграции сумею послужить Польше, которую люблю всем сердцем, и быть полезным как ее сынам, рассеянным по всему миру, так и тем, кто находится в стране, куда я еду. К сему прилагаю разрешение на въезд, выданное израильским представительством в Польше». 
Польские власти удовлетворили просьбу истца только после того, как он отказался от польского подданства, и выдали ему лессе-пассе того типа, который выдается лишь польским евреям, репатриирующимся в Израиль и навсегда покидающим Польшу. Это значит, что с точки зрения страны исхода истец репатриировался в Израиль как еврей, разорвав все отношения с прежней страной и отрезав себе путь назад. С приездом в Израиль истец подал просьбу о выдаче ему свидетельства нового репатрианта и регистрации его евреем в удостоверении личности, однако его просьба была отклонена на основании постановления правительства от 20.7.1958, устанавливающего в отношении принадлежности к еврейской национальности следующее: 
«Человек, чистосердечно декларирующий, что он еврей, и не исповедующий другую религию, регистрируется <в Реестре населения> евреем». 
Личное обращение истца к министру внутренних дел также не принесло плодов. Господин Бар-Йехуда, бывший в то время министром внутренних дел, написал истцу письмо, в котором разъяснил свою позицию по данному вопросу, согласно которой: 
«Факт чистосердечного заявления о принадлежности к еврейскому народу (с точки зрения министра) должен быть достаточен в Государстве Израиль для регистрации заявителя в качестве сына еврейского народа вне всякой связи с вопросом о его вероисповедании, вопросом, который не может решаться светскими властями… . Все, что я читал и слышал о Вас, в моих глазах было достаточным для того, что признать Ваше право на требования регистрации в качестве сына еврейского народа, даже если я и не был уверен, что в Вашем особенном положении это означало бы для Вас возможность органического слияния с нацией. Но правительство решило по-другому». 
Поэтому, в первых строках своего письма министр говорит, что как министр в Государстве Израиль 
«он не волен в своих действиях следовать исключительно собственному пониманию и влечениям. Он должен действовать в рамках существующих законов, даже если он борется за внесение в них изменений или поправок». 
Я не думаю, что можно оправдать подход к вопросу министра Бар-Йехуды в его юридическом аспекте, но по сути дела я солидарен с позицией министра. Если бы и я мог следовать своим влечениям, то я бы удовлетворил апелляцию истца, но, к сожалению, я не волен действовать таким образом, ибо я должен толковать понятие «еврей» в Законе о Возвращении не по собственному разумению, но в соответствии с тем, что, как я полагаю, имели в виду авторы закона, или, вернее, в том смысле, какой вкладывает в наше время в это понятие народ. 
Представляется, что министр Бар-Йехуда считал в то время, что он связан решением правительства по вопросу, кто есть еврей, и таким образом, он отказался от собственного мнения в пользу мнения правительства. Это, вне всякого сомнения, было ошибочным решением. Полномочиями по предоставлению удостоверения нового репатрианта согласно Закону о Возвращении обладает министр внутренних дел, а не правительство. Министр внутренних дел устанавливает, кто есть еврей, и ничто не обязывает его следовать решениям правительства. Как всякое лицо, облеченное законными полномочиями, он, естественно, может изменить свое мнение, следуя мнению других лиц, но в своих решениях он не зависит от каких-либо полученных им советов, и, в конце концов, он должен принимать решения и действовать в соответствии с тем, что подсказывают ему его разум и совесть. 
Кнессет не счел нужным ясно и однозначно обозначить свою позицию по вопросу о том, кто есть еврей применительно к Закону о Возвращении, оставив это министру внутренних дел, а в качестве последней инстанции – суду. Мнение правительства может быть важным только в том смысле, что оно указывает на господствующие в умах руководителей государства настроения и мнения по данному вопросу, суд же обязан истолковать закон согласно его букве и в соответствии с целью, которую, по всей видимости, ставил перед собой законодатель, принимая данный закон. 
Упомянутая история с министром Бар-Йехудой утратила практическое значение для настоящего процесса, поскольку за истекший период сменился глава министерства внутренних дел, и у нынешнего министра внутренних дел нет угрызений совести за решение правительства, отражающего, по-видимому, и его личное мнение. 
Ученые адвокаты, представляющие обе стороны, были согласны в отношении того, что Закон о Возвращении является национальным <нерелигиозным> законом, призванным воплотить в жизнь основное назначение Государства Израиль – задачу собирания еврейской диаспоры, и что понятие «еврей», фигурирующее в тексте закона, следует толковать в национально-светском, а не в религиозном смысле, однако они разошлись во мнении относительно сути этого смысла. В то время как поверенный истца утверждает, что, поскольку закон не дал определения еврея в качестве человека, исповедующего еврейскую религию, то истец – сын еврейского народа по своему происхождению и самосознанию – должен считаться евреем, религия же и вероисповедание не имеют никакого касательства к данному вопросу. Государственный прокурор утверждает, что, переходя в другую веру, еврей исключает себя из общности Израиля именно со светской точки зрения, принятой в народе, и в этом смысле – в отличие от религиозного подхода – перестает рассматриваться в качестве еврея. Для обоснования своей концепции каждая из сторон приводит мнения и изречения национальных и духовных лидеров, историков, исследователей и известных религиозных авторитетов. 
Что до меня, то не думаю, чтобы все эти авторитеты могли нам сильно помочь, ибо любое мнение и изречение хорошо и уместно в свое время и на своем месте, однако с течением времени и изменением обстоятельств могут меняться и взгляды и концепции. А ведь с тех пор как все эти фразы были произнесены, грандиозные события произошли в жизни нации: над ней пронесся вихрь Катастрофы, когда нацисты поставили себе цель уничтожить, истребить и извести весь еврейский народ, не делая различия между верующими и атеистами, религиозными евреями и отступниками; было создано Государство Израиль, превратившее нас в суверенный народ на своей земле, обладающий международным статусом, как все нации мира. Если бы истец попался в руки нацистов, будучи христианином, христианство не спасло бы его от их хищных когтей, и он был бы обречен у них на смерть как еврей. Теперь, когда возникло Государство Израиль, и истец стоит у него на пороге, ужели оно не признает его евреем? 
Я уже сказал, что если бы мне было позволено разрешить этот вопрос по моему разумению, я ни минуты бы не колебался и признал бы этого истца, представшего перед нами, сыном еврейского народа. 
Словарь Бен-Йехуды определяет понятие «нация», как «общность людей одного происхождения, с одним языком и общей историей, живущих, по большой части, в одной стране». Религия, в качестве отличительного признака представителей одной и той же нации, даже не упоминается, и не следует полагать, что составитель словаря не имел в виду, давая приведенное определение, в числе прочих и еврейскую нацию. Доктор Артур Руппин в своей книге «Борьба евреев за существование» пишет на стр. 11: 
«Человек относится к той нации, т.е. к национальной группе людей, с которой по его внутреннему ощущению он связан общей историей, языком, культурой и обычаями. Нация же – это группа людей с общей культурой и судьбой». 
Снова религия, как объединяющий представителей одной нации элемент, не упоминается, и понятие «национальность» в указанном выше смысле приводится там, как понятие отдельное и обособленное от понятия «религия». 
В другом месте, говоря об отходе евреев от еврейства, доктор Руппин пишет (стр. 240): 
«Вхождение евреев в языковую и культурную общность с окружающей христианской средой приводит их к интенсивному соприкосновению с последней, к смешанным бракам, …переходу в другую веру и выходу из еврейской общности». 
Переход в иную веру – лишь последний этап перед отходом от еврейства, но еще не сам отход, представляющий собой еще один и окончательный этап в исходе из еврейской общности. 
Принадлежность истца к еврейскому народу, с его точки зрения, является искренней и подлинной. Он еврейского происхождения, воспитывался как еврей и сионист, действовал и страдал как еврей и, даже перейдя в христианство, не порвал своих семейных связей и не стремился исключить себя из общности Израиля. Эта позиция истца – не притворство, не каприз, не преходящее умонастроение. Он последователен в своем мировоззрении и еврейском самосознании на протяжении всех двадцати лет, прошедших с того дня, когда он вошел в христианский завет. Он горд своей принадлежностью к еврейскому народу и искренне и с еврейской гордостью объявляет об этом при каждой возможности. Он не из тех, о ком говорил здесь государственный прокурор, не из тех, кто видит свою принадлежность к еврейскому народу как членство в неком клубе по интересам, в который ты вступил сегодня, а завтра сможешь из него выйти. Его принадлежность к еврейскому народу, закаленная страданиями и мужеством, подобных которым немного даже в нашем поколении, взращенном на страдании и мужестве, – это истинная приверженность, проявившаяся в самосознании и вере, в слове и деле, а напоследок – и в репатриации в Государство Израиль и в стремлении жить в нем и работать на его благо. 
Всего этого, насколько это видится мне, должно было с лихвой хватить, чтобы открыть ворота страны перед истцом в качестве нового репатрианта и зарегистрировать его в Реестре жителей евреем по национальности. Кстати, в самом Реестре графы гражданства, национальности и религии существуют отдельно друг от друга, что указывает, на первый взгляд, на разделение национальности и вероисповедания. Истец, как указывалось, отказался от своего польского гражданства, сыном же польского народа не считал себя отроду, теперь же, после того, как его не зарегистрировали сыном еврейского народа, он оказался в положении человека без национальности. Отчего же так? Потому что перешел в другую веру. Еврей, отрицающий религию, любую религию, вставший на борьбу с ней и со всем, что для нее свято, все равно остается евреем, а истец, принявший другую веру, но сохранивший связь со своим народом, – нееврей? Если бы он объявил, что уверовал в Будду, что не требует перехода в другую религию, и стал бы буддийским монахом, то, по-видимому, был бы признан евреем. Итак, буддийский монах – да, христианский монах – нет? 
И Ахад-Гаам, отец современного духовного сионизма, связавший свое сионистское мировоззрение с еврейским национальным духом и видевший в еврейской религии неотъемлемую часть нашего национального прошлого, не считал, что следует выдворять евреев из еврейского «стана», даже если они чураются всего духовного достояния нации, когда «поистине глубокая пропасть отделяет их от всех остальных, верующих и неверующих». В своей статье «Возрождение и созидание» (Ахад-Гаам, Полное собрание сочинений, издательство «Двир», стр. 291) Ахад-Гаам приводит вопрос, чистосердечно заданный ему одним евреем: 
«Как следует назвать еврея, любящего свой народ с его литературой и всем духовным достоянием, желающего его возрождения на земле отцов и стремящегося к его свободе, но вместе с тем, свободного в своих взглядах в самом широком и общем смысле этого слова, признающего природу и примат ее законов в любом месте и в любое время и не признающего Создателя, руки провидения и, тем более, дарования Торы, со всеми вытекающими отсюда последствиями, – «наш» ли он или «наших врагов»? Можем ли мы отделить его от всего народа, приказав ему: выйди из «стана»?» 
На этот вопрос он отвечает следующим образом: 
«Этот еврей, по всем признакам, приданным ему вопрошавшим, «наш» он, то есть верный сын своего народа, преданный его духу – и не так только, как вся масса верующих, но, в известном смысле, даже более, чем они». 
И далее он подробно объясняет, почему с национальной точки зрения такой неверующий еврей превосходит верующего еврея. Но в конце статьи он разбирает «евреев третьего вида», тех, кого глубокая пропасть отделяет от всех остальных, верующих и неверующих, тех, которые 
«…одним росчерком пера перечеркивают прошлое, рассматривают его, как будто оно и не существовало, начинают с сегодня отсчет жизни нации, с того момента, когда были созданы они сами и послышался их голос. Историческое чувство чуждо их сердцу, и они не испытывают к нему никакого интереса. Не к возрождению древнего народа они стремятся, но к созданию нового, чужого народа из древних черепков и осколков. Они любят свой народ, любят своих братьев в беде, но не любят самих себя, не любят историческую душу народа, все его духовное достояние». 
Но и этих, по его мнению, не следует выводить из еврейского «стана», следует лишь препятствовать им в попытках увести народ по милому для них пути. Вот что он пишет: 
«Противостоя таким евреям, нам следует собрать все свои силы. Не для того, чтобы отделить их от народа, сказав им: «уходите из стана!» – упаси Господь! Всякий пришедший в «стан» – брат нам, и да не скажем ему: «уходи!» – Но не всякому пришедшему в «стан» мы дадим повести ее, <нацию>, по милой его сердцу дороге…» 
Таково мнение Ахад-Гаама, совпадающее с еврейской Галахой, постановившей, что «еврей, хотя и совершил прегрешение – еврей он», пусть и перешел в другую веру, не исключается из общности Израиля. 
Однако народ, как известно, с присущим ему развитым чувством самосохранения, рассудил иначе и поступал иначе во всех поколениях. Для него перешедший в другую веру еврей отторг себя не только от еврейской религии, но и от еврейского народа, так что для него не остается места в общности Израиля. Не случайно еврей, перешедший в другую веру называется «мешуммад» , ибо с национальной точки зрения в нем видели человека, который извел и отсек себя от народа, себя и свое потомство, и его родственники рвали на себе одежду, как при трауре по покойному, и прерывали с ним все отношения. В сознании еврейского народа еврей и христианин не могут соединиться в обличье одного человека, еврей же и католический священник – тем более, ведь они диаметрально противостоят друг другу. 
Думается мне, что эта концепция вдохновляет Закон о Возвращении и, в слове «еврей», Кнессет подразумевал это народное понимание слова. В своем заявлении о единогласном принятии Закона о Возвращении председатель Кнессета сказал, что этот закон «олицетворяет чаяния нашего народа на протяжении двух тысяч лет». Главным упованием народа во всех поколениях было возвратить былое величие независимости еврейского народа, собиранием евреев диаспоры и возобновления нашего самостоятельного национального существования на земле праотцев, колыбели еврейской национальности и религии. Когда представлявший Еврейское Агентство господин Моше Черток (Шарет) выступал перед членами специальной комиссии ООН по Палестине, одним из членов комиссии ему был задан вопрос, кто считается евреем с точки зрения Еврейского Агентства, на что господин Черток ответил следующее: 
«Говоря формально и в терминах существующего в Стране Израиля законодательства, я бы сказал, что еврейское вероисповедание является необходимым фактором. Необходимо, чтобы человек не переходил в другую религию. Он не обязан активно практиковать иудаизм и соблюдать заповеди. Он все равно считается евреем, но если он принимает другую веру, с этого момента он не может требовать признания в качестве еврея. Религиозный критерий является решающим». 
Эти слова, произнесенные официальным представителем еврейского народа перед комиссией ООН, вне всякого сомнения отражали господствовавшее в народе мнение, и нет никаких признаков того, что за какие-то пятнадцать лет, прошедших с того времени, произошли какие-либо изменения в еврейском общественном сознании в данном вопросе. Это подтверждается и решением правительства от 20.7.1958, возвращающимся к этой идее; и не следует забывать, что правительство является порождением парламентского большинства, представляющего мнение народа в стране. 
Окончательный мой вывод, таким образом, заключается в том, что перешедший в другую веру еврей не может считаться евреем в том смысле, который Кнессет вкладывал в это слово в Законе о Возвращении и который используется в наше время народом. Я не думаю, что мы, судьи, вправе забегать вперед, принимая сегодня решения, которые, как нам кажется, обгоняют свое время. Суд следует за велениями жизни, а не жизнь за постановлениями суда. Блажен тот суд, которому удается идти в ногу с жизнью, не отставая от нее. Да, новые веяния возникают и в мире религиозных верований. Место ненависти и соперничества занимают отношения взаимопонимания и сотрудничества, неизвестные вплоть до недавнего времени. Кто бы только мог подумать, что священники разных конфессий станут собираться вместе, дабы молиться о мире во всем мире и предупреждать о глубоком социальном неравенстве? Кто мог предположить, что настанет день, и еврейские религиозные деятели появятся на пороге христианской церкви, чтобы вместе со своими нееврейскими коллегами вырабатывать способ решения общих общественных проблем? Но эта новая реальность пока еще пребывает в пеленках, не получив сколько-нибудь четкого признания в сознании народа. Пройдет, по-видимому, еще немало времени, прежде чем общественное мнение изменится и сойдет на нет укоренившееся сегодня в народе отношение к христианству, которое принесло столько горя еврейскому народу, залив его исторический путь кровью мучеников, павших в освящение Имени Всевышнего. А до тех пор не следует признавать истца евреем по Закону о Возвращении. Итак, я согласен с тем, что следует отменить условное постановление суда, вынесенное в связи с рассматриваемым иском. 
Таким образом, решено большинством голосов отменить условное постановление суда, вынесенное в связи с рассматриваемым иском, и отклонить иск. 
Постановление об оплате судебных издержек не выносится. 
Дано сегодня, 9 Кислева 5723 года (6.12.1962). 
из книги «Еврей — кто он?» 

Рубрики
Статьи и публикации

Израильское конституционное право

Израильское конституционное право сегодня это результат развития на протяжении почти шестидесяти лет. Точкой отсчета является принятый немедленно после провозглашения Государства Израиль, Ордонанс о устройстве власти и судопроизводства 5708 (1948), в котором говорится : «Право, которое существовало в Эрец-Исраэль 5-го числа месяца ияр 5708 года (14-го мая 1948 г.), остается в силе, насколько оно не противоречит настоящему Ордонансу или другим законам, которые будут приняты Временным Государственным Советом или по его повелению, и это, учитывая изменения, вытекающие из факта создания Государства и его органов». 
Право, которое существовало в Эрец-Исраэль перед созданием государства Израиль, это право колониальных английских властей. В рамках международного права полномочия английского губернатора, основывались на Мандате, полученном Великобританией от Лиги Наций. 
Мандат является важнейшим документом международного права. В Мандате говорится, что Мандат был дан Великобритании, поскольку «Высокие Союзные Державы… согласились, что получающая Мандат Держава будет ответственна за выполнение декларации, сделанной правительством Великобритании 2-го ноября 1917 года , и одобренной Державами в пользу строительства национального дома для еврейского народа в Палестине, подразумевая, что не будет сделано ничего, что могло бы ущемить гражданские и религиозные права существующих нееврейских общин в Палестине». В преамбуле Мандата также говорится, что «…признана историческая связь еврейского народа с Палестиной, которая служит фундаментом для строительства Национального дома в этой стране». 
Фактически же губернатор и колониальная администрация руководствовались английским Законом о судопроизводстве на заморских территориях от 1890 г.. В соответствии с этим законом, английское правительство издавало основополагающие акты для колониальных территорий, называемые «Речь Его Величества Короля в Тайном Совете». Губернаторы на основании этих актов принимали ордонансы, имеющие силу законов. Ордонансы, принятые губернатором в подмандатной Палестине, сохранили силу закона и после образования Государства Израиль. 
В отличие от законов, принятых избранным парламентом – Кнессетом, законодательные акты Временного Государственного Совета Государства Израиль, также как и акты мандатного губернатора Палестины – Эрец-Исраэль, и сегодня именуются ордонансами, несмотря на то, что многие из них были многократно изменены и отредактированы Кнессетом. В свое время и колониальные английские власти постановили, «принимая власть», что турецкое право, существующее в Палестине до английского вторжения, осталось в силе. Тем самым, английские власти, как и израильский Временный Государственный Совет, десятилетия позже, старались обеспечить преемственность права. Особо было оговорено, что в случае лакуны, т.е. в случае, когда существующее право не дает ответа на возникший вопрос, суду следует обратиться к английскому прецендентному праву как к источнику права . 
Мандатные суды видели в английский прецендентах источник права. Система права в подмандатной Эрец-Исраэль стала прецендентной по английскому образцу. Она осталось такой и после создания Государства Израиль, но уже исходя из закона, принятого Кнессетом. Пункт 20(б) Основного Закона о судопроизводстве гласит: «правило установленное решением Верховного Суда обязывает все суды за исключением его самого». 
Израильское прецендентное право дополнило, расширило и обогатило израильское право и израильскую общественную жизнь. При этом особое общественное значение имеет деятельность Верховного Суда в административной сфере. Пункт 15 (в) Основного Закона о судопроизводстве гласит: «Верховный Суд будет заседать, также и как Высший Суд Справедливости (БАГАЦ). Заседая в таком качестве он будет судить по делам, в которых он считает необходимым дать вспомоществование во имя установления справедливости и на которые не распространяются полномочия других судов и трибуналов». Пункт 15 (г) этого закона поясняет, что кроме прочего Верховный Суд, заседая в качестве Высшего Суда Справедливости, полномочен издавать указы государственным органам и чиновникам, предпринимать какие-либо действия или воздерживаться от какого-либо действия. Заседая как Высший Суд Справедливости, Верховный Суд имеет также право в некоторых случаях вмешиваться в решения религиозных судов. 
Высший Суд Справедливости заседает как суд первой инстанции и в него может обратиться с иском каждый. Данный факт, как и относительно небольшая сумма госпошлины, обуславливают доступность этой судебной инстанции. В Высший Суд Справедливости обращаются по самым разным вопросам: вопросы о законности того или иного государственного или муниципального конкурса, обжалование решения о получении квартиры из государственных фондов, обжалование решения президента о помиловании, требование о предании гласности коалиционного соглашения между партиями, вопросы предоставления гражданства, — все эти вопросы и многие другие обсуждались в Высшем суде справедливости. 
В настоящее время, после принятия Закона о судах по административным делам 5760 (2000) г. наметилась тенденция о передаче полномочий БАГАЦа окружным судам, с тем, чтоб оставить БАГАЦу только решение принципиальных вопросов, имеющих особое общественное значение. 
Сфера полномочий БАГАЦа постоянно расширяется. Если ранее от истца в Высшем суде справедливости требовалось, чтобы он был сам ущемлен решением государственного органа, против которого он подает иск, то теперь не требуется и этого. Если ранее Верховный Суд ограничивал себя, не вмешиваясь и не рассматривая дела, которые имели политические аспекты, то в последние 20 – 30 лет Верховный Суд все чаще вмешивается и рассматривает дела, имеющие непосредственный политические последствия. Этот процесс, называемый судейским активизмом, связывают с именем выдающегося юриста, судьи Верховного суда, Аарона Барака . По мнению судьи Барака, которое он выражает в принимаемых им постановлениях, все подсудно, т.е. любой вопрос может (и как правило должен) иметь решение в стенах суда. Благодаря глубине его юридического анализа, отточенности аргументов, подход судьи Барака, стал главенствующим в решениях Верховного суда. 
Никто уже не удивляется решениям Верховного суда по искам арабских жителей удерживаемых территорий (Иудея, Самария и Сектор Газа) против военных властей, искам против министров, против служб безопасности, против решений правительства Израиля, искам по отмене законов Кнессета и муниципалитетов, и другим искам по самым разным, иногда весьма деликатным вопросам. 
Многие видят в возросшей силе и активности судейской власти угрозу демократическим основам государства. Судьи Верховного суда принимают решения по вопросам, решения которых общество ожидало от своих избранных представителей в Кнессете. Судьи, Верховного суда, в силу своего образования и профессионального пути, а также системы назначений судей в большинстве своем разделяют мировоззрение, которое в США принято называть либеральным, а в Израиле и Европе левым. Поэтому решения Верховного суда по идеологическим вопросам зачастую склоняются влево. 
Фактически, Верховный Суд Израиля стал вторым законодателем и многие утверждают, что Верховный Суд сосредоточил в своих руках власть, превышающую власть парламента (Кнессета) и власть правительства. По многим вопросам, по которым израильское общество расколото, и по которым его представители в Кнессете не могут прийти к решению, такое решение принимается Верховным судом. 
Кнессет пытался изменить ситуацию и в 1980 году был принят Закон об Основах Права 5740 (1980) г., который отменил привязку к прецендентному английскому праву и установил, что «если суд столкнулся с юридическим вопросом, и не нашел на него ответа в законодательстве, в прецендентном [израильском] праве или по аналогии, то он разрешит его в свете принципов свободы, справедливости, правды и мира, еврейского наследия». Тем не менее, этот закон практически не изменил ситуацию. Выражение «принципов свободы, справедливости, правды и мира, еврейского наследия» звучит слишком расплывчато и неопределенно. Так, судья Менахем Элон и ряд специалистов в области права полагали, что это выражение означает традиционное еврейское право, сложившееся в раввинской практике и литературе. По мнению же судьи Аарона Барака, понятие «еврейского наследия» включает в себя и те фундаментальные ценности, которые были признанны Декларацией Независимости, включая принципы демократии. Закон об Основах Судопроизводства вызвал многочисленные отклики юристов по широкой палитре мнений, но практический эффект этого закона практически нулевой. Сегодня судьи всех инстанций в своих решениях гораздо чаще обращаются к прецендентам американских и английских судов, чем к «еврейскому наследию». 
Несмотря на то, что израильский суд все чаще вмешивается в политические вопросы, в процессе избрания судей, в отличие, например, от принятого в США не учитываются их политические взгляды и мировоззрение. Кандидаты в судьи избираются комиссией, в которую входят трое судей Верховного суда (в том числе Президент суда), два министра (в том числе министр юстиции), два члена Кнессета и два представителя адвокатской коллегии. Формальное назначение производит Президент Израиля. Фактически трое судей на заседаниях комиссии придерживаются одной позиции и, как правило, они всегда могут заблокировать, или наоборот, провести угодного им кандидата. 
В отличие от министров и депутатов Кнессета, судьи назначаются пожизненно. Этим обуславливается их независимость, благодаря чему судьи могут принимать решения нелицеприятные для правительства и для Кнессета. 
Суд пользуется в израильском обществе значительным доверием и уважением, намного большими, чем Кнессет, правительство и полиция. Вместе с тем вмешательство Верховного Суда в спорные конституционные вопросы приводит к неуклонному снижению доверия к Суду. 
В отсутствие письменной конституции, решения Верховного Суда зачастую заполняют конституционный вакуум . В связи с этим возникал вопрос: не является ли Декларация Независимости временной заменой Конституции Государства Израиль. В Декларации Независимости Израиля провозглашаются принцип еврейского характера государства, принципы «свободы, справедливости и мира, в соответствии с предначертаниями еврейских пророков», приверженность «полному гражданскому и политическому равноправию всех своих граждан без различия религиозной принадлежности, расы или пола», «свободе вероисповедания, совести». Эта часть Декларации сформулирована в виде общих пожеланий, а не точных юридических формулировок и поэтому Верховный Суд видел в Декларации Независимости документ, выражающий идеал народа, «его кредо, но не конституционный закон, устанавливающий практическое правило в отношении сохранения силы или отмены различных законов или ордонансов. Институт, который временно уполномочен принимать законы — это Временный Государственный Совет, который был образован при провозглашении государства» . 
Верховный Суд хоть и не признал какой-либо конституционной силы за Декларацией Независимости, все же признал за ней некую юридическую силу. Суды неоднократно обращались к Декларации, как к направляющему документу призванному, при необходимости разъяснить суть законов, включая мандаторные ордонансы. Пример такого обращения к Декларации Независимости встречается и в одном из судебных постановлений, опубликованных в данном сборнике . 
Вместе с тем, все чаще и чаще суд обращался к Декларации как к юридическому источнику, в котором перечислены основные права граждан. Судья А.Барак, например, постановил: «хотя сама Декларация и не предоставила гражданам права, которые можно было бы реализовать в судебном иске, быт граждан государства определен в ней и все органы власти должны руководствоваться определенными в ней принципами как путеводной звездой» . 
Учредительное собрание, избранное после провозглашения государства, не смогло выработать текст конституции, который устраивал бы все слои общества. Разногласия были не только в том, какой должна быть принятая конституция, но и в том следует ли вообще принимать конституцию. Многие полагали, что Тора является единственной конституцией еврейского народа и другая конституция не нужна. 
В этих условиях 13-го июня 1950 года было принята компромиссная резолюция, предложенная депутатом Харари, которая поручила «комиссии (Кнессета) по вопросам конституции, законодательства и права подготовить проект Конституции для государства. Конституция будет компоноваться из глав. Каждая из глав является самостоятельным основным законом. Эти главы будут представлены Кнессету по мере завершения комиссией работы и все эти главы будут объединены в Конституцию государства» . 
С того времени был принят ряд основных законов: о Кнессете, о правительстве, об Иерусалиме – столице Израиля, и т.д.. Далеко не все из основных законов заслуживают такое название. С другой стороны, многие законы, имеющие конституционное значение были приняты как обычные законы . Верховный Суд постановил, рассматривая конкретные иски, что Кнессет может изменить основной закон и законом обычным и, что у основного закона нет никакого особого статуса . Таким образом, пока основные законы не объединены в единую конституцию, они не имеют особого, конституционного статуса и формально государство Израиль остается одним из немногих государств не имеющих письменной конституции . Разумеется, конституция, как набор основополагающих принципов, изложение основ государственного строя, основных прав граждан существует в Израиле. Эта фактическая конституция была создана прецендентными решениями Верховного Суда и политической практикой. 
В 1992 году Кнессет принял Основной Закон о свободе предпринимательства и Основной Закон о достоинстве и свободах человека. Эти два закона дают судам право отменять законы Кнессета, противоречащие этим двум законам. За прошедшие тринадцать лет суды использовали это право считанное число раз, отменив три пункта в трех законах. 
Тем не менее, принятие этих двух законов знаменовало собой «конституционную революцию», используя выражение судьи А. Барака. С их принятием в Израиле фактически появилась письменная конституция, хоть и не называемая так официально. То есть появилось ограничение законодателя внешними принципами, которые законодатель нарушить не может. В случае нарушения законодателем этих принципов, принятием законов их нарушающих, эти законы могут быть объявлены судами (любой инстанции) недействительными и не имеющими силы. 
Особенность израильского конституционного права проявляется и в том, что религия в Израиле не отделена от государства. При этом ни одна из религий не имеет преимущественного статуса. Неотделеность религии от государства в Израиле, также унаследована от мандатного праваи следует английской традиции. Пункт 9 Мандата Лиги Наций Великобритании, гласит: «Должны полностью гарантироваться уважение персонального статуса различных народов и общин и их религиозных интересов». В соответствии с п. 51 Речи Короля в Тайном Совете, право в вопросах персонального статуса (т.е. браков, разводов и связанных с ними вопросов) — это религиозное право тех религиозных общин, к которым принадлежат супруги. Судебные полномочия по этим вопросам переданы религиозным судам этих общин. 
Позднее Кнессет принял законы, в которых персональный статус определяется не принадлежностью к общине, а религиозной принадлежностью. Так, Закон о полномочиях раввинских судов (браки и разводы) 5713(1953) г. гласит: «вопросы браков и разводов евреев в Израиле, граждан государства или его жителей, будут в исключительных судебных полномочиях раввинских судов». Этот же закон устанавливает, что «бракосочетания и разводы евреев в Израиле будут проводиться по законам Торы». 
Это значит, что евреи женятся в Израиле у раввинов и разводятся в раввинском суде. Мусульмане женятся у кади и разводятся в шариатском суде. Христиане женятся в церкви, а разводятся в церковных судах. Таким образом, в Израиле не существует гражданской процедуры заключения браков, и в принципе, не возможно заключение брака между мужчиной и женщиной, не признаваемого какой-либо религиозной конфессией, или когда хотя бы один из них является атеистом. Вместе с тем признаются браки, совершенные за границей, даже если один или оба супруга на момент заключения брака являлись гражданами Израиля.
Нередко можно услышать, что такое положение вещей ущемляет права граждан – атеистов и граждан желающих заключить браки, не признаваемые их религией. С тем, чтобы исключить возможное ущемление прав граждан, Кнессет ввел поправки в законы, в которых говорится о правах супругов, распространив их и на живущих долгое время вместе, и ведущих общее хозяйство. Этот статус называется «известные в обществе как муж и жена». Верховный Суд в прецендентных решениях распространил юридические правила в отношении имущественных обязательств супругов и на «известных в обществе как муж и жена». «Известные в обществе…» обладают всеми правами супругов, включая право на наследование, права на пенсию после смерти супруга и т.д.. 
Таким образом, желающий создать семью вне религиозных рамок, может сделать это и без какой-либо регистрации и партнеры в таком семейном союзе будут обладать всеми правами супругов. Единственное отличие будет заключаться в отсутствии регистрации в отделах записей актов гражданского состояния. Но такая регистрация, сама по себе, выходит за рамки гражданских прав. Она относится к «статусу», т.е. к тому, как окружающие видят эту пару. В Израиле большинство общества не считает пару не зарегистрировавшую религиозный брак, супружеской, что выражается в отказе присвоения статуса «женаты» такой паре. Таким образом, регистрация брака, в отрыве от сопутствующих прав не входит в набор личных прав и отказ в ней не влечет нарушения личностных прав.
Другая особенность израильского права заключается в том, что границы государства Израиль не определены ни в одном законе. В п. 1 Ордонанса о территории судопроизводства и полномочий 5708 (1948) г., принятом ещё временным Государственным Советом, говорится, что законы государства Израиль будут иметь силу и на той части Эрец- Исраэль, которую министр обороны провозгласил в указе, как удерживаемую армией обороны Израиля. Действуя в соответствие с этим законом, министр обороны в своё время распространил израильское законодательство на территории, захваченные в ходе Войны за независимость, не входящие в территорию Еврейского государства по решению Генеральной Ассамблеи ООН о разделе. Может ли теперь министр обороны отменить свой указ или изменить его и передать тем самым часть территории государства Израиль иностранному государству или организации? Формально, согласно Закону о комментариях, имеющий власть провозгласить указ, имеет также власть изменить и отменить его. Однако смысл Закона о территории судопроизводства и полномочий, а также установившаяся практика говорят об ином. Отказ государства от территории требует, по крайней мере, санкции законодательного органа. Так поступали израильские правительства, начиная с соглашений с Сирией и Египтом о прекращении огня после Войны Судного дня. Эти соглашения вошли в силу только после их утверждения Кнессетом. 
Это правило, в определенной мере, основывается на решении английского суда в XIX веке, согласно которому передача территории в Индии из под власти английской короны под власть иностранного государства была объявлена не действительной без утверждения законодательного органа . Тем не менее, возникает вопрос, насколько решение английского суда в отношении Индии применимо к ситуации в Израиле. Английский суд постановил, что передача колониальной территории может производиться только по решению Парламента. Отсюда не следует, что передача территории собственно Англии иностранному государству также может происходить по решению Парламента. 
Уникальность Ордонанса о территории судопроизводства и полномочий заключается и в том, что согласно ему распространение суверенитета производится не законодателем (Кнессетом), а административным актом министра обороны. Поскольку здесь говорится только о суверенитете государства Израиль на территории Эрец-Исраэль в отличие от других территорий, то единственная возможность объяснить этот подход заключается в том, что израильский законодатель считал, что его суверенное право распространяется на всю территорию Эрец-Исраэль. Осуществление этого права оказалось временно не возможным из-за арабской оккупации. Но эта невозможность виделась как чисто техническая помеха, и поэтому полномочия по формальному распространению суверенитета были переданы министру обороны. 
В 1967 году, через несколько дней после окончания Шестидневной войны, Кнессет принял поправку к Ордонансу об устройстве власти и судопроизводства 5708 (1948) г., пункт 11б которого отныне звучал так: «закон, судопроизводства и администрация государства будут в силе на той территории Эрец-Исраэль, которую правительство определило в указе». Ордонанс полностью нивелировал какое бы то ни было различие в подходах к территории государства Израиль согласно решению ГА ООН от 1947 года и к территориям, которые были присоединены позже. Вместе с этим, Кнессет оставил в силе принцип распространения суверенитета административным актом. Тем самым Кнессет, фактически, провозгласил суверенитет над территорией Эрец-Исраэль, оставив правительству формальное провозглашение его, как вопрос чисто технический. 
Используя пункт 11б, правительство приняло 28 июня 1967 года указ, определяющий границы Иерусалима и фактически провозглашающий аннексию восточного Иерусалима. БАГАЦ видел в этом указе однозначный суверенный акт по распространению действия израильского законодательства (судья Агранат , позже президент Верховного Суда) и считал, что отныне «объединённый Иерусалим является неотъемлемой частью Израиля» (судья Леви ). Основной закон «Иерусалим – Столица Израиля», принятый в 1980 году, по существу декларативный и не внес существенных изменений в юридический статус города. 
Как писал профессор Блюм, бывший представитель Израиля в ООН, Кнессет не принял закон об аннексии Восточного Иерусалима, исходя из концепции, которой придерживалось государство Израиль со дня образования. Согласно этой концепции Израиль не аннексирует территории, которые были частью подмандатной Эрец-Исраэль. Государство Израиль не считало себя оккупирующей страной, поскольку никогда не признавало притязаний арабских стран на захваченные ими территории. 
Международное сообщество также не признавало притязаний арабских стран на территории Эрец-Исраэль. Так, аннексию Иорданией Западного Берега реки Иордан в 1950 году признали только две страны – Пакистан и Великобритания. Сектор Газа, начиная с 1948 и до его освобождения в 1967 году (с коротким перерывом в 1956 году во время Синайской компании), управлялся египетской военной администрацией и никогда не был аннексирован Египтом. Представитель Украины в Совете безопасности, Тарасенко заявил в 1948 году: «…ни одно из государств, чьи вооруженные силы вошли в Палестину, не может утверждать, что Палестина составляет часть его территории». 
Оккупация – это захват территории у законного владельца (суверена). Поэтому утверждающие, что статус Израиля в Иудее, Самарии и Секторе Газа — это статус оккупирующий державы, утверждают тем самым, что их захват Иорданией и Египтом был законным, а последующий их захват Израилем в результате освободительной войны 1967 года таковым не был. При этом не только не принимается во внимание международное признание в мандате Лиги Наций право Израиля на подмантную Эрец-Исраэль, но и то, что войска Иордании и Египта вошли в Эрец-Исраэль в 1948 году в нарушение Устава ООН, запрещающего использование силы в международных отношениях (за исключением случаев коллективной безопасности и самообороны). Общепринятый принцип юриспруденции гласит, что противозаконное деяние не в состоянии породить законное право. Поэтому практически все специалисты по международному праву согласны с тем, что права Иордании и Египта на захваченных ими территориях – это, самое большее, права оккупанта. 
Соглашение о прекращении огня, подписанное по окончании Войны за Независимость определило временные границы между Израилем и его арабскими соседями. В этих соглашениях нет какого бы то ни было признания права какой-либо из сторон на захваченную другой стороной территорию. Все эти соглашения содержат пункт, согласно которому «никакая договорённость из договорённостей настоящего договора …не определит не при каких обстоятельствах права, требования и позиции ни одной из сторон в окончательном урегулировании…» . Более того, эти соглашения прекратили своё существование в результате существенного их нарушения арабскими странами в ходе арабской агрессии в 1967 году. 
Соглашения, подписанные в Осло правительством Израиля с ООП, впервые предоставили палестинским представителям определенные права самоуправления. Орган палестинского самоуправления не получил статуса независимого государства и не получил такого признания от международного сообщества. Граница палестинской автономии контролируются Израилем. Вместе с тем отношение к Палестинской Администрации было и остается как к правительству государства в процессе становления. 
Но позднее, своей поддержкой террора, ООП и палестинские власти неоднократно и существенно нарушили соглашения подписанные в Осло и Израиль имеет по международному праву, полное право их отменить. Израильское правительство пока не воспользовалось этим правом. 
Вопрос о применении слова «аннексия» выходит за рамки семантики. Он непосредственно связан с вопросом о применении международных конвенций по военному праву в Иудее, Самарии и Секторе Газа. Этот вопрос имеет особую значимость в отношении Гаагской конвекции (1907 г.) о законах и обычаях сухопутной войны и в отношении Четвертой Женевской Конвенции (1949 г.) о высылке гражданских лиц с оккупированных территорий, а также переселение на эти территории граждан оккупирующей державы. Эти конвенции применимы только в случае оккупации, т.е. только в случае захвата территории законного суверена. В случае израильского военного присутствия в Иудее, Самарии и Секторе Газа это не так, и поэтому израильское правительство считало, что эти конвенции не имеют здесь юридической силы. При этом правительство заявило, что фактически оно будет действовать в соответствии с гуманитарными положениями упомянутых конвенций. 
БАГАЦ, рассматривал иски арабских жителей Иудеи, Самарии и Газы исходя из этого заявления правительства и проверял соответствие решений военных властей положениям гуманитарных положений этих конвенций. 
Голландские высоты не были частью территории Эрец-Исраэль, обозначенной в Мандате Лиги Наций, и поэтому они не могли бы быть присоединены к Израилю посредством Ордонанса об устройстве власти и закона 1948 года. Они были аннексированы специальным законом, который Кнессет принял в 1981 году. Согласно ему «закон, судопроизводство и администрация государства будут в силе на территории Голландских высот». БАГАЦ, рассматривая вопрос о аннексии Голландский высот, постановил, что отныне везде, где говорится «Израиль» или «Государство» или «Государство Израиль», «имеются в виду также Голландские Высоты». 
Арабские страны и международные организации, осуждая принятие Закона о Голландских Высотах, однозначно видели в этом факт аннексии. Согласно принципам международного права, отвергается односторонняя аннексия захваченной территории. Вместе с тем, согласно классическому правилу международного права, формальное провозглашение аннексии территории, следующее за её захватом, является актом, передающим эту территорию под власть аннексирующего государства. Кроме того, по мнению ряда специалистов по международному праву (Лаутерпакт, Швебел и другие), запрет на односторонние территориальные изменения распространяется только на случаи, когда такие изменения следуют из незаконного использования силы. Израиль захватил Голландские Высоты в результате оборонительной войны, разрешённой уставом ООН, и поэтому он имеет право их аннексировать. 
Невозможно в настоящей статье охватить все аспекты израильского права. Целью настоящей статьи было обозначить основные его особенности и дать возможность читателям сборника лучше разобраться в терминах и реалиях, которыми оперируют израильские суды. Истинное изучение израильского права, как и любого другого прецендентного права, возможно только чтением прецендентов. Издательство «Гешарим» предполагает издание нескольких сборников переводов прецендентных решений Верховного Суда Израиля. Настоящий сборник, является первым в серии и посвящен прецендентам обсуждающим вопрос «кого считать евреем?». 
Государство Израиль определенно в Декларации Независимости как «еврейское государство в Эрец-Исраэль». Вместе с тем вопрос, что понимать под определением «еврейский» оказался не очевидным. На этом вопросе сталкиваются мировоззрения. С одной стороны, религиозное еврейское право определяет понятие «еврей» однозначно: еврей это тот, кто родился от матери – еврейки или принял иудаизм посредством гиюра . 
С другой стороны, основатели государства, будучи нерелигиозными людьми, видели государство Израиль, как воплощение предначертаний еврейских пророков. Поэтому они не считали себя привязанными к религиозному определению еврейства, а пытались найти иное, рациональное определение. Однако, формулирование конкретного определения сталкивалось с трудностями. Должно ли определение понятия «еврей» быть субъективным, т.е. исходить из самоопределения человека или быть объективным? Должно ли в этом определении быть связь между определением человека евреем и религией, которую он исповедует? 
Эти и другие вопросы, касающиеся определения «еврей» активно обсуждались израильской общественностью, возникали в ходе обсуждения этого вопроса в Верховном Суде Израиля, в правительстве и в Кнессете. 
Вначале в законах Израиля не было ответа на вопрос: кого считать евреем. Регистрация велась в соответствии с инструкциями Министерства Внутренних Дел.
В 1958 году министр Внутренних Дел издал инструкцию, согласно которой чистосердечное заявление нового эмигранта о том, что он еврей считалось достаточным для записи его евреем. Эта инструкция изменила подход, согласно которому запись человека евреем происходила в соответствии с положениями еврейского религиозного права. Новая инструкция вызвала кризис в обществе и правительстве. Правительство образовало комиссию министров, которая должна была выработать подход правительства Израиля к вопросу «кто еврей?». Комиссия решила обратиться к пятидесяти выдающимся мыслителям еврейского народа и получить их мнение по этому вопросу. Среди них были представители всех направлений в иудаизме: ортодоксального, консервативного и реформистского. Были среди них религиозные и секулярные евреи, как живущие в Израиле, так и пребывающие в галуте. Обращение правительства Израиля было сформулировано премьер-министром Давидом Бен-Гурионом, который считал недопустимым убрать рубрику «национальность» из удостоверений личности. Как писал Бен-Гурион: «Еврейский народ в Израиле является сейчас (и еще очень долго если не навсегда) частью еврейского народа и убрать рубрику «национальность» из удостоверения личности евреев Эрец-Исраэль, означает начало уничтожения их как части еврейского народа» . 
Было получено 45 ответов. Из них 37 (т.е. 82%) ответили однозначно, что невозможно разделить между религиозной и национальной составляющими термина «еврей» и однозначно высказались за традиционный, принятый в раввинском религиозном праве подход. Об остальных полученных ответах министр юстиции в Кнессете говорил так: «Из восьми остальных, двое утверждали, что в нашем поколении такое разделение (между национальной и религиозной составляющими) невозможно. Трое отвечавших дали неясные ответы. Насколько была у меня возможность углубиться, вчитываться в их ответы и искать в них, так называемое, «заключение» — его я в нем не нашел. Трое высказались за разделение между религиозной и национальной составляющими термина «еврей»» . 
Каковы же особенности определения «еврея» в иудаизме? Прежде всего, это определение еврейства по матери-еврейке. 
Другая особенность традиционной еврейской идентификации заключается в неразрывной связи с религией. Как писал еврейский мыслитель Мартин Бубер: «Израиль …- это единственный народ в мире, который изначально является нацией и религиозной общностью, как единое целое» . Принимая иудаизм (гиюр), человек становится евреем и по национальности. При этом еврей, перешедший в другую веру, остается евреем. Как пишет Талмуд: «еврей отступник – остается евреем» . 
Определение «еврей» принятое Кнессетом в 1970 году как поправка к Закону о Возвращении и Закону о Реестре регистрации актов гражданского состояния, соответствовало почти полностью определению принятому в еврейской традиции. Согласно этому определению «еврей – это тот, кто родился у матери еврейки или принял иудаизм и не исповедует другую религию». Единственное отличие этого определения от традиционного определения состоит в том, что по этому определению, еврей, перешедший в другую религию не является евреем, в то время как по еврейскому религиозному праву такой человек продолжает считаться евреем. 
Понятие «еврей» фигурирует в отдельных законодательных актах: в Законе о Возвращении 5710(1950), в Законе о часах работы и отдыха, 5711(1951) г., в Законе о судопроизводстве раввинских судов (браки и разводы) 5713(1953) г., в Законе о Реестре регистрации актов гражданского состояния, 5725(1965) г. и в Законе о судопроизводстве в расторжении браков (особые случаи), 5729(1969) г..
Еврейский характер государства проявляется, прежде всего в Законе о Возвращении 5710(1950) г., согласно которому: «каждый еврей имеет право переехать в Израиль», автоматически получив при этом гражданство . Следует отметить что Закон о Возвращении как и другие законы не дает преимущественных прав евреям-гражданам государства по сравнению с гражданами-неевреями. Закон о Возвращении выделяет евреев среди иностранцев, при получении израильского гражданства. 
До 1970 г. Закон о Возвращении и другие законы не определяли, кого считать евреем. Такое определение было дано в 1970 году и оно отражало в основном галахический подход. Вместе с этим в Закон о Возвращении был добавлен пункт который предоставлял и нееврейским членам семьи еврея право на репатриацию, получение гражданства и льгот нового репатрианта. При этом предполагалось, что число тех, кто воспользуется этим будет невелико и что они в итоге присоединяться к еврейскому народу посредством принятие иудаизма (гиюр) . В последние годы, благодаря экономическим успехам государства Израиль, оно стало притягательным для эмигрантов и резко возросло число неевреев приезжающих в Израиль по Закону о Возвращении. Большинство из них и не думает о присоединении к еврейству. Между тем доля неевреев превысила 70% от числа всех репатриантов и продолжает расти. Тем саамы Закон о Возвращении в настоящей формулировке не только не способствует увеличению доли еврейского населения в Израиле, но и уменьшает её. Поэтому все громче раздаются голоса с призывом к изменению закона о Возвращении. 
Закон о полномочиях раввинских судов (браки и разводы) 5713(1953) г. гласит: «вопросы браков и разводов евреев в Израиле, граждан государства или ее жителей, будут в исключительных судебных полномочиях раввинских судов». В этом законе нет определения еврея. Тем не менее, ясно, что еврей в этом законе — это еврей по законам Торы. Иначе создалась бы абсурдная ситуация, когда раввинский суд должен был судить тех, кто с его точки зрения являются неевреями, как евреев. Это противоречило бы и закону Торы, обязывающему раввинский суд и по его предназначению и по принципам международного частного права. 
Определение еврея в Законе о Возвращении тождественно определению в Законе о Реестре регистрации актов гражданского состояния, 5725(1965) г.. Но в то время как в Законе о Возвращении такое определение является существенным, определяющим право на репатриацию, в Законе о Реестре запись евреем является чисто формальной, никак не влияющей на правовой статус человека и даже не имеющей доказательной силы. 
Это значит, что возможны ситуации, когда человек будет записан евреем в Реестре актов гражданского состояния, но не будет считаться таким в рамках Закона о Возвращении. Возможны и ситуации, когда человек будет считаться евреем по законам Торы, когда его дело будет рассматриваться в раввинском суде, но не будет считаться евреем Законом о Возвращении. 
из книги «Еврей — кто он?» 

Рубрики
Статьи и публикации

Подарили культуру («Вести»)

Рубрики
Статьи и публикации

История болезни — иск в БАГАЦ («Вести»)

Рубрики
Статьи и публикации

Исход из Египта в свидетельствах современной египтологии

Рубрики
Статьи и публикации

Земля Израиля и международное право

“Сион судом искупится”
Исайя 1:27

Права еврейского народа на Эрец Исраэль получили официальное международное признание 2-го ноября 1917 года, когда правительство Великобритании выразило свое благосклонное отношение по поводу “строительства Национального дома для еврейского народа в Палестине” и заявило, что оно будет содействовать достижению этой цели. Эта декларация вошла в историю под названием Декларации Бальфура. Декларация Бальфура не имела обязывающей юридической силы. Её формулировки были чересчур туманными, и оно было составлено в форме частного письма министра иностранных дел Англии, лорда Бальфура, барону Ротшильду. Значение её было в, основном, декларативным, в особенности в свете последующих многочисленных деклараций согласия. (Одним из важнейших среди них было “Арабско – еврейское соглашение по Палестине”, подписанное 3- го января 1919 года Хаимом Вейцманом и эмиром Фейсалом. В этом соглашение эмир Фейсал согласился, что должны быть предприняты “все возможные средства для претворения в жизнь Декларации Британского правительства от 2- го ноября 1917 года” (3-я статья). В статье 4-ой соглашения говорится о том , что “все необходимые средства должны быть предприняты для поощрения и стимуляции крупномасштабной еврейской иммиграции в Палестину и для максимально быстрого расселения еврейских иммигрантов” – в этом соглашении речь идет обо всей территории между рекой Иордан и Средиземным морем).

Декларация Бальфура получила некоторую юридическую силу в Мандате, который был передан Великобритании Лигой Наций. В преамбуле Мандата говорится, что Мандат был дан Великобритании, между прочим, поскольку “Высокие Союзные Державы… согласились, что получающая Мандат Держава будет ответственна за выполнение декларации, сделанной правительством Великобритании 2-го ноября 1917 года, и одобренной Державами в пользу строительства национального дома для еврейского народа в Палестине, подразумевая, что не будет сделано ничего, что могло бы ущемить гражданские и религиозные права существующих нееврейских общин в Палестине”. Мандат является важнейшим документом международного права, признающим и поддерживающем права еврейского народа на Эрец Исраель. В преамбуле Мандата прямо говорится, что “…признана историческая связь еврейского народа с Палестиной, которая служит фундаментом для строительства Национального дома в этой стране”.

Стоит процитировать также некоторые из статей Мандата. Во второй статье Мандата говорится, что Великобритания “будет ответственна за установление в стране политических, административных и экономических условий, которые должны будут гарантировать создание еврейского Национального дома”. Четвёртая и одиннадцатая статьи говорят о создании Еврейского Агентства и областях его деятельности. Пятая статья Мандата запрещает “аннексию, сдачу в аренду или передачу какой либо части Палестины под контроль какого либо иностранного государства”. Шестая или седьмая статьи утверждают право евреев на иммиграцию в Палестину, поселение в ней и получение гражданства.

Великобритания нарушила впоследствии условия Мандата. Колониальное, мандатное правительство видело источник своей власти в английском законе и выполняло свои обязательства по мандату только в той степени, в которой они были признаны в законодательных актах британской короны по Эрец Исраель. Мандатное правительство и суды видели в Мандате, в особенности в конце тридцатых и сороковых годах, не более, чем вспомогательный документ.

С провозглашением государства Израиль функция Мандата, как документа международного права, завершилась в отношении территории, на которой оно было создано. Здесь цели Мандата по строительству еврейского Национального дома были выполнены. Мандат не действует больше и на той части подмандатной территории, на которой было создано Иорданское королевство, самостоятельное государство, которое было признано международным сообществом. Но по мнению ряда специалистов по международному праву (и среди них Юджин Ростоу, профессор права и общественных наук Иельского университета а также профессор права и дипломатии университета Национальной обороны США, бывший заместитель Госсекретаря США), Мандат является действующим документом международного права в отношении Иудеи, Самарии и сектора Газы.

Резолюция 181 Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1947 года о Разделе Палестины и создании двух государств не имела обязательной силы (согласно Уставу ООН, резолюции Генеральной Ассамблеи имеют только рекомендательный характер). Кроме того, уже на 2-й специальной сессии Генеральной Ассамблеи в апреле 1948 года ООН была готова согласится установить свою опёку над Эрец Исраель, в отмену предыдущего решения о создании еврейского государства. Только провозглашение государства Израиль 14-го мая 1948 года предотвратило принятие этого плана. Решение ООН о разделе Палестины и о образовании на её части арабского государства окончательно потеряло какую бы то ни было юридическую силу после того, как оно было фактически отвергнуто арабами. Арабское государство не было создано, поскольку сами арабские государства не приняли идею его создания (Иордания аннексировала Иудею и Самарию, а Египет установил в Секторе Газа военный режим). Тем самым главным документом международного права в отношении этих территорий снова стал Мандат.

Мандат, как было показано выше, признал за еврейским народом (но не за государством Израиль) право на заселение подмандатной территории. Это право всё ещё существует в отношении территорий Иудеи, Самарии и Сектора Газы. Правительство еврейского народа (но не государства Израиль), если бы такое существовало, могло бы отказаться от этого права. Этого не произошло, и поэтому права, которые признало международное сообщество в Мандате за еврейским народом, всё ещё в силе.

Кроме того, у Мандата есть дополнительный аспект. Его обязательная сила в отношении территории государства Израиль не иссякла совершенно. Мандат в определённой мере проник во внутреннее право государства Израиль. Согласно закону, принятому Временным Государственным Советом, образованным сразу же после образования государства Израиль, правовая ситуация, которая существовала в Эрец Исраель перед образованием государства Израиль, останется в силе в изменениях, следующих из факта образования государства и его органов. При этом БАГАЦ, в отличие от английских судов , видел в Мандате не вспомогательно – разъяснительный документ, а источник законодательных полномочий мандатных властей и был готов аннулировать те законы мандатного времени, которые противоречили Мандату. Вместе с тем БАГАЦ считал, что законы государства Израиль не обязаны удовлетворять требованию соответствия Мандату и свободны от ограничений колониального документа. Однако на смену этому колониальному документу, однозначно провозглашающему права еврейского народа на Эрец Исраэль, не пришла конституция, в которой были бы закреплены эти права, хотя бы на том же колониальном уровне.

В одном из первых решений БАГАЦа после образования государства Израиль, выработанных в ожидании близкого провозглашения письменной конституции, говорится, что Декларация Независимости не является конституцией государства Израиль. И всё же, по мнению ряда специалистов по конституционному праву Израиля (включая профессора Рубинштейна, известного, также как член Кнессета и бывший министр от МЕРЕЦа), Декларация Независимости имеет силу закона. Справедливости ради следует отметить, что БАГАЦу не пришлось заниматься непосредственно вопросом, является ли Декларации Независимости обязывающим законом государства Израиль.

Отношение израильского закона к территории своего государства уникально в мировой практике. Границы государства Израиль не определены ни в одном законе. В пункте первом Закона о территории судопроизводства и полномочий 1948, принятом ещё временным Государственным Советом, говорится, что законы государства Израиль будут иметь силу и на той части Эрец- Исраель, которую министр обороны провозгласил в указе как удерживаемую армией оборы Израиля. Действуя в соответствие с этим законом, министр обороны в своё время распространил израильское законодательство на территории, захваченные в ходе Войны за независимость, не входящие в территорию Еврейского государства по решению о разделе. Может ли теперь министр обороны отменить свой указ или изменить его и передать тем самым часть территории государства Израиль иностранному государству или организации? Формально, согласно Закону о комментариях, имеющий власть провозгласить указ, имеет также власть изменить и отменить его. Однако смысл Закона о территории судопроизводства и полномочий, а также установившаяся практика говорят об одном. Отказ государства от территории требует по крайней мере санкции законодательного органа. Так поступали израильские правительства, начиная с соглашений с Сирией и Египтом о прекращении огня после Войны Судного дня. Эти соглашения вошли в силу только после их утверждения Кнессетом.

Это правило основывается на решении английского суда в XIX веке, согласно которому передача территории в Индии из под власти английской короны под власть иностранного государства была объявлена не действительной без утверждения законодательного органа (израильская юридическая система в значительной степени базируется на английской). Тем не менее, возникает вопрос, насколько решение английского суда в отношении Индии применимо к ситуации в Израиле. Английский суд постановил, что передача колониальной территории может производится только по решению Парламента. Отсюда не следует, что передача территории собственно Англии иностранному государству также может происходить по решению Парламента. По-видимому, для этого требуется нечто большее, если такое решение в Англии вообще возможно.

Уникальность закона о территории судопроизводства и полномочий заключается и в том, что согласно ему распространение суверенитета производится не законодателем (Кнессетом), а административным актом министра обороны. Поскольку здесь говорится только о суверенитете над Эрец Исраель, в отличии от других территорий, та единственная возможность объяснить этот подход заключается в том, что израильский законодатель считал, что его суверенное право распространяется на всю территорию Эрец Исраель. Осуществление этого права оказалось временно не возможным из-за арабской оккупации. Но эта невозможность виделась как чисто техническая помеха, и поэтому полномочия по формальному распространению суверенитета были переданы министру обороны.

В 1967 году, через несколько дней после окончания Шестидневной войны, Кнессет принял поправку к закону об устройстве власти и закона (от 1948 года), пункт 11-бет которого отныне звучал так: Закон, судопроизводства и администрация государства будут в силе на той территории Эрец Исраель, которую правительство определило в указе. Этот закон полностью нивелировал какое бы то ни было различие в подходах к территории государства Израиль согласно решению ООН от 1947 года и к территориям, которые были присоединены позже. Вместе с этим, Кнессет оставил в силе принцип распространения суверенитета административным актом. Тем самым Кнессет, фактически, провозгласил суверенитет над территорией Эрец Исраэль, оставив правительству формальное провозглашение его, как вопрос чисто технический.

Используя пункт 11-бет, правительство приняло 28 июня 1967 года указ, определяющий границы Иерусалима и фактически провозглашающий аннексию восточного Иерусалима. БАГАЦ видел в этом указе однозначный суверенный акт по распространению действия израильского законодательства (судья Агранат, позже президент Верховного Суда) и считал, что отныне “объединённый Иерусалим является неотъемлемой частью Израиля” (судья Леви). Основной закон: Иерусалим – Столица Израиля, принятый в 1980 году, был по существу декларативным, не внеся существенных изменений в юридический статус города.

Вместе с тем большинство специалистов по международному праву воздерживаются от употребления слова аннексия. Как писал профессор Блюм, бывший представитель Израиля в ООН, Кнессет не принял закон об аннексии Восточного Иерусалима, исходя из концепции, которой придерживалось государство Израиль со дня его образования. Согласно этой концепции Израиль не аннексирует территории, которые были частью подмандатной Эрец Исраэль. Государство Израиль не считало себя оккупирующей страной, поскольку никогда не признавало притязаний арабских стран на захваченные ими территории.

Международное сообщество также не признавало притязаний арабских стран на территории Эрец Исраэль. Так, аннексию Иорданией Иудеи и Самарии в 1950 году признали только две страны – Пакистан и Великобритания. Сектор Газа, начиная с 1948 и до его освобождения в 1967 году (с коротким перерывом в 1956 году во время Синайской компании), управлялся египетской военной администрацией и никогда не был аннексирован Египтом. Даже представитель Украины в Совете безопасности, Тарасенко заявил в 1948 году: Ни одно из государств, чьи вооруженные силы вошли в Палестину, не может утверждать, что Палестина составляет часть его территории.

Оккупация – это захват территории у законного владельца (суверена). Поэтому утверждающие, что статус Израиля в Иудее, Самарии и Секторе Газа — это статус оккупирующий державы, утверждают тем самым, что их захват Иорданией и Египтом был законным, а последующий их захват Израилем в результате оборонительной войны 1967 года таковым почему-то не был. При этом не только не принимаются во внимание изложенные выше факты о праве Израиля на Эрец Исраэль и о международном признании этого права, но и то, что войска Иордании и Египта вошли в Эрец Исраэль в 1948 в нарушение Устава ООН, запрещающего использование силы в международных отношениях (за исключением случаев коллективной безопасности и самообороны). Общепринятый принцип юриспруденции гласит, что противозаконное деяние не в состоянии породить законное право. Поэтому практически все специалисты по международному праву согласны с тем, что права Иордании и Египта на захваченных ими территориях – это, самое большее, права оккупанта.

Соглашение о прекращении огня, подписанные по окончании Войны за Независимость определили временные границы между Израилем и его Арабскими соседями. В этих соглашениях нет какого бы то ни было признания права какой-либо из сторон на захваченную другой стороной территорию. Все эти соглашения содержат пункт, согласно которому “никакая договорённость из договорённостей настоящего договора …не определит ни при каких обстоятельствах права, требования и позиции ни одной из сторон в окончательном урегулировании…”. Более того, эти соглашения прекратили своё существование в результате существенного их нарушения арабскими странами в ходе их агрессии в 1967 году. (Блокада Государства Израиль и объявление войны).

Соглашения подписанные в Осло с ООП впервые предоставили палестинским представителям определенные права самоуправления. Орган палестинского самоуправления не получил статуса независимого государства и не получил такого признания от международного сообщества. Граница палестинской автономии контролируются Израилем.

Кроме того ООП и палестинские власти неоднократно и существенно нарушили соглашения подписанные в Осло и Израиль имеет по международному праву, полное право их отменить.

Вопрос о применении слова “аннексия” выходит за рамки семантики. Он непосредственно связан с вопросом о применении международных конвенций по военному праву в Иудее, Самарии и Секторе Газа. Вопрос в особенности актуален в отношении Гаагской конвекции (1907 года) о законах и обычаях сухопутной войны и в отношении Четвертой Женевской Конвенции (1949 года) о высылке гражданских лиц с оккупированных территорий, а также переселение на эти территории граждан оккупирующей державы. Однако эти конвенции применимы только в случае оккупации, т.е. только в случае захвата территории законного суверена. В случае израильского военного присутствия в Иудее, Самарии и Секторе Газа это не так, и поэтому израильское правительство считало что эти конвенции не имеют здесь никакой юридической силы. При этом правительство заявило что фактически оно будет действовать в соответствии с гуманитарными положениями упомянутых конвенций.

Резолюция 242 Совета Безопасности ООН, принятая 22 ноября 1967 года, была выработана в результате компромисса в ситуации острого политического кризиса после прекращения Шестидневной Войны. Эта резолюция утверждает “что для установления справедливого и прочного мира на Ближнем Востоке” следует принять следующие принципы:

“1) вывод израильских вооружённых сил с территорий…

2) прекращение всех претензий или состояния войны, уважение и признание суверенитета, территориальной целостности, политической независимости каждого государства в данном регионе и их право жить в мире в безопасных и признанных границах, не подвергаясь угрозам применения силы или её применению”.

Эта резолюция обрела обязывающею политическую силу в резолюции 338 Совета Безопасности от 22 октября 1973 года. В результате переговоров, предшествующих принятию резолюции 242, в тексте резолюции говорилось об уходе Израиля с территорий, а не со всех территорий. Резолюция связывает также уход Израиля с территорий с обеспечением безопасных границ, когда перед американскими составителями резолюции находился отзыв, представленный Эрлом Вилером, начальником Объединенных Штабов (Генеральный штаб) армии США 29 июня 1967 года по указанию Президента Джонсона. Президент хотел получить ответ на вопрос какова “минимальная территория … которая сделает возможной для него (Израиля) более эффективную оборону от конвенциональной арабской атаки и террористических нападений”. Эрл Вилер, резюмируя работу группы экспертов министерства обороны США, рекомендовал сохранении израильского присутствия во всей Иудее, в большей части Самарии и на всех Голанских высотах. Представитель США в ООН в 1967 году Артур Гольдберг и представитель Великобритании в ООН в 1967 году лорд Карадон заявили позже, каждый в отдельности, что резолюция 242 не требует ухода Израиля со всех территорий, но требует установления для него безопасных границ.

Смысл и значение резолюции заключается в предложении платформы для переговоров, она не занимается установлением чьих бы то ни было прав на какие бы то ни было территории и трудно видеть в ней документ международного права.

Голанские высоты не были частью территории Эрец Исраэль, обозначенной в Мандате, и поэтому они не могли бы быть присоединены к Израилю посредством Закона об устройстве власти и закона 1948. Они были аннексированы специальным законом, который Кнессет принял в 1981 году. Согласно ему “закон, судопроизводство и администрация государства будут в силе на территории Голанских высот”. Несколько лет назад, после прихода к власти левого правительства, раздавались голоса, утверждающие, что поскольку этот закон не употребляет непосредственно слова аннексия, то он не аннексировал Голаны. Однако трудно представить себе, каким образом можно распространить закон, судопроизводство и администрацию государства на захваченную им территорию и не аннексировать её при этом. Единственный недостаток в аннексии Голан это то, что их жители не получили автоматически израильское гражданство. Однако это не устраняет факта аннексии, тем более, что арабские жители Иерусалима получили гражданство на тех же условиях. БАГАЦ, рассматривая этот вопрос, постановил, что отныне везде, где говорится “Израиль” или “Государство” или “Государство Израиль”, “имеются в виду также Голанские Высоты”.

Кроме того. Арабские страны и международные организации, осуждая принятие Закона о Голанских Высотах, однозначно видели в этом факт аннексии. Разумеется, это не означает, что эта аннексия была признана международным правом, поскольку, согласно принципам международного права, отвергается односторонняя аннексия захваченной территории. Вместе с тем, согласно классическому правилу международного права, формальное провозглашение аннексии территории, следующее за её захватом, является актом, передающим эту территорию под власть аннексирующего государства. Кроме того, по мнению ряда специалистов по международному праву (Лаутерпакт, Швебел и другие), запрет на односторонние территориальные изменения распространяется только на случаи, когда такие изменения следуют из незаконного использования силы. Израиль захватил Голанские Высоты в результате оборонительной войны, разрешённой уставом ООН, и поэтому он имеет право их аннексировать. Одна из главных причин требования Сирии к Израилю объявить об уходе с Голан в одностороннем порядке и признать права Сирии на них заключается в том, что такие заявления будут означать признание в незаконности их захвата и тем самым в агрессии Израиля против Сирии в 1967 году.

Таким образом, в целом территориальные права Израиля на Эрец Исраэль признаются международным правом, хотя и не однозначно. Однако политическая конъюнктура неизменно приводила к ущемлению этих прав. Тем не менее, для их осуществления необходимо постоянно напоминать о них и требовать их реализации. Этого, к сожалению, правительства Израиля почти не делали – и результат налицо.

Ситуация в реализации прав еврейского народа на Эрец Исраэль в чём то схожа с ситуацией, когда, например, купивший квартиру и заплативший за неё деньги, не может вселится в неё, из-за того, что продавец не освобождает её. Покупатель, в этой ситуации, имеет полное право потребовать выселения продавца. Если же он того не делает, то, являясь формально владельцем квартиры, он не может распоряжаться ею. В этом случае право покупателя на купленную им квартиру со временем ослабляется и утрачивает силу по истечении срока давности.

Вывод отсюда может быть только один. Право без требования его реализации обращается в пустой звук и это может случится с правами евреев на Эрец Исраэль, если не отстаивать их решительно и твёрдо.


Рубрики
Статьи и публикации

Есть ли у ультраортодоксов права? (Ха-арец)

(«Ха-арец» 16/6/2010)

Ссылка на статью на сайте «Ха-арец

Рубрики
Статьи и публикации

Соучастие матери в бремени алиментов на детей (Тхумин)

Публикация в сборники ТХУМИН (№27, 5767)